最高法院刑事-TPSM,88,台上,5494,19990930

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五四九四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年七月二十二日第二審判決

（八十八年度上訴字第二一四九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第五一四九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○攜帶具有危險之兇器黑色玩具手槍一把，至台北縣中和市○○路○段○○○○○號一樓「７－便利超商」購物，竟意圖為自己不法之所有，竊取店內之空氣清香劑一瓶、指甲剪刀一支置於其衣服口袋內，得手後為店員陳○倫發現，令甲○○拿出所竊取之上開物品，並準備打電話報警。

上訴人為脫免逮捕，竟持該玩具手槍一支毆打陳○倫，及前來協助陳○倫之店內顧客王○明，當場對陳○倫、王○明施強暴。

被陳○倫、王○明二人合力制伏，為據報前來之警員當場捕獲，並扣得黑色玩具手槍一把等情。

已敘明係依據陳○倫、王○明於警訊時指訴甚詳，而第一審當庭勘驗該「７－便利超商」之錄影帶所顯示之情節相符，有該錄影帶及勘驗筆錄附卷可按。

上訴人所有之黑色玩具手槍一把經送鑑定，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙附卷可憑。

該玩具手槍雖未具殺傷力，惟其外觀係仿半自動型，材質堅硬，足認係對人之生命、身體會造成危害之兇器，復有黑色玩具手槍一把、贓物認領保管單一紙附卷可資佐證。

上訴人將空氣清香劑及指甲剪刀一支置放其衣服口袋內，顯有乘人不注意之際竊取該等物品之犯意甚明。

上訴人於竊取財物，為店員陳○倫發覺，並打電話報警時，上訴人為圖逃脫，以免遭送警偵辦，竟持玩具手槍對陳○倫及上開協助之顧客王○明施強暴，事證明確，上訴人犯行洵堪認定。

並以上訴人所辯無竊取該等物品之意思，是店員先打伊云云，係卸責之詞，不足採信。

於理由內詳予指駁說明。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，所為論述與卷內證據資料相符，並無何違法情形存在。

上訴意旨略以原審對於上訴人所提出之有利證據皆未予採取，且證人即店員當日態度惡劣，致使上訴人反抗，上訴人非以保護贓物之意思。

上訴人尚未至櫃檯結帳，即被店員主觀上認上訴人有竊盜嫌疑先行拉扯。

上訴人如有強盜之意，持該玩具手槍以言語制服店員，再取物品即可，何苦大費周章等語，並非依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，不得據為第三審上訴之合法理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 四 日
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