設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五○○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強制性交案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年九月十八日
第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二三九一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年七月二十日零時二十分許，在高雄市○○區○○街○○○號前，見張○○騎機車返回○○街二二六號之住處，欲開門進入屋內。
上訴人竟尾隨入內，起意姦淫，將張女拖到屋外路旁停放汽車之車輛中間，以手堵住張女之嘴，並將之壓在地上，雙手反扣在背後，上訴人則壓在張女背部，喝令不准叫，否則要讓其死等語，並以手勒住其脖子，喝令其脫掉褲子。
張女假裝順從慢慢脫下，上訴人乃硬將其長褲連同內褲脫掉，再以左手抓其乳房，右手猛抓其陰部，再令張女將上衣脫掉。
張女因被抓陰部極痛，不得已把上衣脫掉，上訴人以暴力使張女不能抗拒，而強欲姦淫。
惟張女仍極力掙扎站起，上訴人再次將張女壓在地上，一手抓其頭髮、一手毆其腹部，又命令跪下，張女不從仍與掙扎。
上訴人無法分手褪去自己之衣褲予以姦淫，見無法得逞於是準備離去。
張女跑回○○街二二六號屋內，上訴人仍再追入屋內，張女情急故意打翻屋內物品發出聲響，欲引起在樓上睡覺之男友之注意，上訴人始罷手離去。
張女於隔日見報紙報導龍華派出所查獲該○○街七十巷亦有相同被害人陳○○深夜返家遭歹徒強暴，乃前往警方報案，訴請偵辦而查獲等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫未遂罪刑，固非無見。
惟查：原判決理由謂告訴人張女與另案被害人陳女二人，於偵審中對於上訴人當時穿著白色上衣、深色長褲、戴金框眼鏡及體壯等具體特徵則無二致，應認該二被害人均遭同一歹徒施以暴行無疑等情。
但依告訴人於警訊時指稱：上訴人係穿白色短袖條紋上衣，當時有酒味（見警卷第六頁背面）；
於第一審指稱：穿白襯衫打領帶（見第一審卷第四十六頁背面）。
而另案被害人陳女於警偵訊時指稱：穿白色Ｔ恤，沒有聞到酒味等語（見第一審卷第六十四頁背面、第七十一頁背面）。
所供如果屬實，二人對於所穿衣服顏色之指證雖無不同，但對於衣服之款式及有無打領帶部分，並不相同。
而對於一個男人穿襯衫並打領帶，與穿Ｔ恤，未打領帶，從外觀應很明顯可分辨。
告訴人此部分之指訴，能否認與另案被害人陳女之指證並無二致，尚值研酌。
且告訴人指稱上訴人當時有酒味，而陳女則稱未聞酒味，何以會有如此差異，仍有進一步調查審酌之必要。
又原判決理由謂證人吳○堯、許清○、榮○義於第一審證稱上訴人是捲髮、當天穿步鞋云云，要係事後串飾之詞，而不足採。
但證人許○風於第一審證稱：上訴人當天穿內衣、步鞋、捲髮（見第一審卷第二十九頁）；
證人榮○義證稱：看見他穿白色內衣，灰色長褲，髮型是燙過等語（見第一審卷第二十九頁背面）。
吳○堯證稱：穿白色Ｔ恤，捲髮，當天他出門穿步鞋、內衣等語（見第一審卷第二十八頁背面）。
所供如果無訛，與另案被害人陳女所稱似無不同。
原判決認該二人之證言為事後串飾之詞不能採取，其論敘難謂無瑕。
又刑法第二百二十一條已於八十八年三月三十日經修正公布施行，上訴人犯罪後法律已有變更，原判決未及比較新舊法之適用，亦有未洽。
上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 四 日
Ａ
還沒人留言.. 成為第一個留言者