最高法院刑事-TPSM,88,台上,5501,19990930

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五○一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十八
年六月二十三日第二審判決（八十八年度上訴字第六一三號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一一九二二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與許○宗（由原審另案審理）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，先由上訴人聯絡買主而將第二級毒品安非他命販賣予不特定之人後，再以0000000000號（上訴人所有）、0000000000號（許○宗所有）等兩支行動電話作為聯絡工具，並以每小包新臺幣（下同）一千元至三千元不等之價格，連續⑴、於民國八十七年九月中旬某日，在台南縣仁德鄉大甲村「○○宮」處，由上訴人將毒品安非他命交付予許○宗，再由許○宗負責將之販賣予不詳之人，惟因許○宗不認識對方而販賣未遂。

⑵、於同年月二十八日不詳時間，先由台南縣警察局歸仁分局偵查員鍾○楨據報，循線試撥0000000000號之行動電話與許○宗聯絡，並約定交貨地點及交易金額後，再由許○宗與上訴人聯絡。

於同日晚上二十三時許，在台南縣仁德鄉○○路上之「七－十一統一超商」處，由上訴人交付安非他命一小包（零點三公克）予許○宗。

嗣後鍾○楨遂與同事王○平即於翌日（二十九日）凌晨零時許，到達台南縣仁德鄉○○路二段與○○路○○路口前之「來○超商」埋伏。

許○宗則依約前來，鍾○楨見許○宗依約前來，並取出安非他命一包欲與之交易時，當場加以逮捕，並扣得安非他命零點三公克。

許○宗被查獲後，向警方供出毒品係由上訴人所提供，並協助警方查獲上訴人等情。

因而維持第一審論處上訴人共同連續販賣第二級毒品，未遂，累犯罪刑，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查，㈠、按共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。

若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。

本件原判決認定上訴人有連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，無非以另案被告許○宗之供述，以及警方在許○宗身上查獲之安非他命一小包為論據。

然查該一小包之查扣物，是否曾送請有關機關鑑定其成分？其內容是否確係第二級毒品安非他命？未據原判決說明其憑以認定之依據與理由，已有可議。

且上訴人既矢口否認有上開犯行，而許○宗之供述是否確與事實相符，原判決並未說明經由何項之調查或有何補強證據可資參證，乃竟僅以其片面陳述為唯一證據，即認定上訴人有連續販賣安非他命之犯行，於法自有未合。

㈡、按證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。

原判決依憑許○宗在警訊、偵查及在第一審中之供述，認定上訴人與許○宗共同連續二次販賣安非他命未遂。

其中第一次係於八十七年九月中旬某日，在台南縣仁德鄉大甲村「○○宮」處，由上訴人將毒品安非他命交付許○宗，再由許○宗將毒品安非他命交付予不詳之人，惟因許○宗不認識買方，而交易未遂等情。

惟據許○宗於警訊時供稱，其係自八十七年八月中旬，即開始幫助上訴人販賣毒品安非他命等語（見警卷第三頁第十行）。

嗣於本案第一次偵訊時供稱：「（究竟叫你送過幾次？）還有一次，他（指上訴人）本來叫我送，結果他拿來時，要買的人就在那裡，他就直接交給那個人了」等語（見偵查卷第二十一頁）。

其後於第二次偵訊時又稱：「（替甲○○賣過幾次？）二次，第一次和他（指上訴人）一起去，到時他自己交給買主，我是到場時去叫買主出來，他自己本人交給買主……我不知道買主拿了多少貨，因是他們親手交易的，他就給我三千元」等語（見偵查卷第三十頁）。

則依許○宗上開供述內容，似謂其自八十七年八月中旬，即開始幫助上訴人販賣毒品安非他命；

且八十七年九月中旬該次，係與上訴人一起前往交易現場，並由上訴人親自將安非他命交付買主，而完成販賣行為。

惟許○宗嗣於八十七年十二月二十九日偵訊時竟改稱：「（甲○○曾叫你送過幾次貨？）二次，第一次就是九月中旬未賣成的這次，第二次就是在來○超商，九月二十八日那次……」等語（見偵查卷第八十九頁）。

其後於第一審訊問時又稱：「……當時甲○○交貨給我，要我交給買主，前後共二次，而這一次是甲○○要我跑腿的，叫我收三千元，我因找不到對方，所以未收到，那一次我有將我穿著模樣告訴買方」等語（見第一審卷第四十五頁反面）。

則係又謂其第一次是在八十七年九月中旬才開始替上訴人送交安非他命予買主，且該次其因找不到買主而未賣成等情；

則其前後所供關於其與上訴人共同販賣安他命之開始時間、第一次販賣安非他命時上訴人是否與其一起至交易現場，以及是否由上訴人親自將毒品安非他命交付買主、販賣是否既遂等項，前後顯有重大歧異。

又許○宗於警訊時供稱，被警查獲之一小包安非他命，係上訴人於案發當日即八十七年九月二十八日二十三時許，在台南縣仁德鄉○○路二段○○超市外面，當面交予渠的等語（見警卷第二頁）。

嗣於八十七年十二月十五日偵訊時亦作相同之供述（見偵查卷第七十六頁反面）。

其後於同年月二十九日偵訊時，先則供稱，上訴人於案發當日，在統一超商拿了一包○‧三公克的安非他命給渠云云，惟隨後又改稱：「九月二十八日被警察查扣的那包安非他命就是九月中旬未賣出的那包，因為二十八日晚上十一點，我和甲○○約好在統一超商見面，但我找不到甲○○，我就先把九月中旬剩的那包拿去來○要交給買主，結果買主還沒來，就被警察抓了」等語（見偵查卷第九十頁）。

則其所供關於扣案之所謂安非他命一小包，究係案發當日由上訴人交付予渠以供販賣，抑或係其於同年九月中旬未能交付予買主所保留者，前後亦有重大矛盾。

又據鍾○楨供稱伊係打0000000000行動電話與許○宗聯絡購買安非他命。

而許○宗則謂係上訴人要其送貨。

則許○宗接獲鍾○楨電話後，如何與上訴人聯絡供貨、送貨，事實亦欠明確。

乃原判決未究明共犯許○宗供述之瑕疵，遽採為有罪之證據，依上開說明，亦難謂為適法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認本件仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 四 日
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