最高法院刑事-TPSM,88,台上,5502,19990930

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五○二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八十八年七月七日第
二審判決（八十八年度上訴字第一二八四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一○五二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於盜匪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之有，於民國八十七年十二月二十一日上午九時三十分許，持其所有菜刀一把、膠帶一捲至台中市○○○路○段○○○○○號「闔○歡ＫＴＶ」二樓辦公室，以持菜刀從後抵住會計曾○惠脖子，並用膠帶綁住曾女雙手及貼住其嘴巴之強暴手段，致使曾女不能抗拒，令曾女打開保險箱後，上訴人即取走放置於保險箱中之現款新台幣（下同）二十七萬餘元，得手後逃逸。

嗣於八十八年一月三日上午十一時四十分許，在台中市○○路○段○○○號前被警查獲等情。

因而維持第一審論處上訴人意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查，㈠、審理事實之法院，基於發見真實之本旨，對於案內一切與罪名之成立或論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。

故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

原判決事實認定上訴人強劫所得之財物為二十七萬元，雖於理由內說明，據證人曾○惠及鄭○寬證稱，嗣後核對帳目結果確係遭劫二十七萬元等語。

然卷查上訴人始終否認劫得二十七萬元之事實，堅稱其僅劫得十七萬元許等語（見偵查卷第七頁、第一審卷第二十七頁、五十頁、原審卷第二十一頁）。

而被害人曾○惠於第一、二次警訊時，先則稱上訴人共劫走二十五萬元許，嗣於偵查及第一審調查時，又改稱約被劫二十七萬元等語（見偵查卷第九頁反面、第十一頁反面），其所述被劫金額前後亦有不符。

且本件既未扣得被劫之贓款，則上訴人強劫所得現款金額究竟若干？事實即有欠明瞭，自有深入詳查釐清真相之必要。

茲證人即「闔○歡ＫＴＶ」經理鄭○寬於原審既證稱，其依營收報表清點結果，被劫二十七萬元等語（見原審卷第二十頁反面）。

則原審非不能命其提出該「闔○歡ＫＴＶ」於案發當日之營收報表或其他相關帳冊，查明當日現場盤存之現金是否確有二十七萬元，以期發現真實。

乃原審對此未予調查，亦未說明上開上訴人與證人不同供述之取捨理由，率認上訴人劫得現款為二十七萬元許，依上說明，自有調查未盡之違法。

㈡、上訴人於警訊時供稱，其前往上址強劫財物時，因怕被員工認出其長相，所以戴安全帽，並將預備之作案工具菜刀、膠帶藏放於袋子內。

其後並將劫得之現款置於其預先準備之手提包後逃逸等語（見偵查卷第七頁）。

而被害人曾○惠於警訊時亦供稱，行劫之歹徒戴黑色全罩式安全帽，手持菜刀突然出現……歹徒將保險箱內之現金搜括一空，裝入其自備之袋子內（應該是藍色）等語；

並稱警方於現場起出之一頂黑色安全帽即係歹徒作案時所戴等語（見偵查卷第九頁反面、第十一頁反面、第十二頁）。

倘上開供證無誤，則前揭黑色安全帽一頂及手提包（或袋子）一只，俱屬上訴人犯罪使用之工具，且該黑色之安全帽一頂亦經警方查扣在案。

則上開物品是否為上訴人所有，是否應依法宣告沒收，自有併予調查認定之必要。

原審對此疏未調查認定，判決內復未說明該等物品無庸宣告沒收之理由，亦有調查未盡及理由不備之違法。

㈢、按盜匪所得財物，應諭知發還被害人，懲治盜匪條例第七條第一項固定有明文。

然此項應發還之財物，係指尚未滅失而顯屬存在者為限。

如盜匪所得之財物已費失不存在，自無從諭知發還被害人。

又其是否費失而不存在，應於事實欄明白認定，詳細記載，方足資為適用法律之依據。

原判決理由中雖說明上訴人盜匪所得二十七萬餘元，其中十一萬元用以償還債務，另六萬元已花用殆盡，其餘十萬元則應諭知發還被害人「闔○歡ＫＴＶ」之負責人等情。

然其並未於事實欄內明白認定，並詳細記載前揭盜匪所得財物費失之情形，依上開說明，已不足為適用法律之依據。

且卷查上訴人在警訊時供稱，其將劫得之款項中之十一萬元（分二次償還，一次為六萬元，一次為五萬元）清償其積欠案外人溫○玫之借款，其餘均花用殆盡等語。

嗣於原審八十八年六月一日訊問時又供稱，其劫得之款項，除付萬里之菜款外，餘錢花光了等語。

其後於原審同年月三十日訊問時又供稱，其劫得之錢都花光了等語（見偵查卷第七頁反面、原審卷第二十一頁、第三十九頁）。

參以上訴人始終僅供承劫得十七萬元，否認劫款二十七萬元，而本件亦未查扣任何贓款，則原判決所諭知發還被害人之十萬元是否尚能認為未費失而顯屬存在？亦不無疑義。

究竟上訴人是否確將劫得之現款償還案外人溫○玫十一萬元？其所劫得之財物是否尚有未費失之部分？事實仍有不明。

原判決對此未併予查明，理由內亦未說明其認定之依據，亦有可議。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於盜匪部分有撤銷發回之原因。

又原判決不另為無罪諭知部分，與發回部分有審判不可分之關係，應併予發回。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人被訴竊盜罪部分，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。

此部分上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 四 日
Ｚ