最高法院刑事-TPSM,88,台上,5504,19990930

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五○四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八十八年七月十三日
第二審判決（八十八年度上訴字第九一六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第二七四一九號、八十八年度偵字第一八八六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件原判決認定上訴人廖文興因缺錢花用，乃基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於⑴、民國八十七年十一月初某日日間某時，於台中縣烏日鄉○○街○○○巷○○○號二樓，竊取周至一所有之電腦一組，得手後轉賣與不詳姓名年籍之人。

⑵、八十七年十一月九日上午九時許，於台中縣烏日鄉○○街○○○號，竊取江玲華所有之身分證、駕照各一張、印章一個（均已領回）及車號000－○○○號機車一部，嗣將機車轉賣與不知情之台中市大慶街二段旺昌機車行朱石昌。

⑶、八十七年十一月二十六日下午十一時許，於台中市○○○巷○○號前，竊取賴東裕所有車號0○0－○○○號機車一部，嗣轉賣與不知情之台中市○○路○○○○號萬輪機車行洪文祥。

並偽造「黃文正」署押於定購同意書上持以交付洪文祥，致生損害於黃文正，而取得洪文祥給付之訂金新台幣（下同）一萬元。

⑷、八十七年十一月三十日上午十時許，於台中縣烏日鄉○○街○○○巷○○○號，竊取黃志興所有之皮包一只（內有身分證、名片等物）。

⑸、八十七年十一月底某日中午十二時三十分許，於台中縣烏日鄉○○路○○○號，竊取賴鼎元所有之行動電話一支（0000000000號），得手後轉賣與不詳姓名年籍之人。

⑹、八十七年十二月五日晚上十時許，侵入台中縣龍井鄉○○路○○○巷○弄○○○○號，竊取黃○育、黃○文所有之音響一組、呼叫器三只、玩具一台及車號000－○○○號之機車一部（機車棄置於台中市火車站附近，業經領回）。

廖文興另又意圖為自己不法所有，於八十七年十二月二十三日凌晨三時五十分許，搭乘謝榮駕駛之營業小客車北上桃園向朋友借款未果，而搭原車返回台中縣烏日鄉中華路二○三巷二弄口附近。

竟持其事先預備之開山刀一把架住謝榮脖子，致使不能抗拒，而強取謝榮身上之現金約四百元（業已花用無存）、身分證一張（由被害人具據領回）、健保卡一枚（事後已丟棄）及行動電話（0000000000號）一支（變賣得款花用無存）。

又另行起意，明知綽號「阿弟」者持交之車號000－○○○號重型機車一輛（該車係周興利於八十七年十二月二十三日二十時許，於台中市○○路○○○○號前失竊），係屬贓車。

竟於八十七年十二月二十四日，在台中市以二千元之賤價向綽號「阿弟」者買受。

旋攜其前揭強盜所得之謝榮身分證，佯稱車主係其父親謝榮，並偽造「謝永泰」署押於三陽機車買賣合約書（一式三聯）上。

且利用不知情之人偽刻謝榮之印章蓋用「謝榮」印文於該合約書上持以行使，致生損害於謝永泰、謝榮。

而以八千元價格轉賣與不知情之台中縣烏日鄉○○路○段○○○號新日陽機車行林欣瑩，致生損害於謝永泰、謝榮。

嗣於八十七年十二月二十六日二十三時許，經警於台中縣烏日鄉○○路○○○巷○○號查獲廖文興及其所竊得之江玲華駕照、身分證各一張、黃○育駕照一張等物。

廖文興並帶同警方前往台中市○○路○段○○號八樓「ＫＩＳＳＭＴＶ」三九號包廂座椅背後，扣得其強盜所用之開山刀一把等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，累犯罪刑；

及依牽連關係從一重論處上訴人連續於夜間侵入住宅竊盜，累犯罪刑，固非無見。

惟查，㈠、按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。

若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。

如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，其判決當然為違背法令。

查刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪，係以於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內犯竊盜罪者，為其構成要件。

而對於該罪之加重條件事實，自應於判決事實欄內詳予認定記載，並於理由內敘明其依據，始為合法。

原判決理由內雖說明上訴人所犯前揭⑹部分竊盜犯行，應成立刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪。

惟其於事實欄內僅記載：上訴人侵入台中縣龍井鄉○○路○○○巷○弄○○○○號，竊取黃○育、黃○文所有之音響等物等語。

並未明確認定及記載該址是否係住宅，或係有人居住之建築物，則其理由之論斷，已失其依據。

又原判決理由內認定上訴人有偽造私文書之行為，並說明上訴人所犯偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪云云。

惟其事實欄僅記載上訴人偽造「黃正文」之署押於定購同意書上，及偽造「謝永泰」之署押、蓋用偽造之「謝榮」印文於三陽機車買賣同意書上，而持以行使。

並未明確認定，詳細記載上訴人有偽造完成何項私文書之行為，則其犯罪事實之記載亦有欠完備。

又按受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一。

又在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑以已執行論，刑法第四十七條、第七十九條第一項前段分別定有明文。

原判決適用累犯之規定，加重上訴人罪刑，自應於事實欄內明確認定，並記載上訴人前案所處有期徒刑是否執行完畢，以及其執行完畢之時間。

如係在執行中假釋者，亦應詳載其假釋期滿日期，及在所餘刑期內是否未經撤銷假釋，而得視為已執行完畢，以為適用法律之依據。

乃原判決事實欄僅記載上訴人前所犯持有槍械等罪，經定執行刑一年十月，從八十六年一月廿四日開始執行，刑期應至八十七年十一月十八日，惟於八十七年七月一日假釋出獄云云。

並未明確記載其假釋出獄後，假釋何時期滿？已及假釋是否未經撤銷？致無從判斷其未執行之刑得否以已執行完畢論，而符合累犯之法定要件？則其此部分事實之記載亦欠完備。

況原判決認定上訴人所犯持有槍械等罪所處之刑刑期至八十七年十一月十八日期滿，但依原審卷附被告前案紀錄表所載，台灣台中地方法院檢察署八十七年執更字第一九五○號、台灣彰化地方法院檢察署八十七年執助字第五三○號執行指揮書所載執行完畢日期均為八十七年十一月十三日。

另台灣台中地方法院檢察署八十六年度少刑執字第二○號執行指揮書之執行完畢日期為八十八年一月十八日，又台灣新竹地方法院檢察署八十六年執助字第四○一號執行指揮書所載執行完畢日期則為八十八年九月十八日（見原審卷二十一頁、二十三頁），究竟其刑期應執行至何時屆滿頗滋疑義，事實亦未臻明確。

㈡又按沒收之物，必須於犯罪事實內為具體之記載，始為適法。

凡沒收物之名稱、種類及數量均應於事實欄內詳予認定記載，始足為適用法律之依據。

原判決主文第二項諭知：定購同意書上偽造之「黃正文」署押，及三陽機車購買合約書（一式三聯）上偽造之「謝永泰」署押，及偽造之「謝榮」印文沒收。

惟並未明確記載應沒收偽造之署押及印文之數量，已欠明確，且其事實欄及理由欄對此亦均未加以認定及說明，亦有可議。

㈢、按事實之認定，及理由之論斷，應與卷內證據資料內容相符，始為適法，否則即有證據上理由矛盾之違法。

原判決理由第三項末段說明：「公訴人固未就被告行使偽造私文書，犯行部分起訴，然此部分與起訴被告加重妨害自由、竊盜、贓物犯行部分，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，基於審判不可分之原則，本院自得併予審究」等語（見原判決第五頁第十四行至第十六行）。

惟卷查本件公訴人並未起訴上訴人有何加重妨害自由犯行，有起訴書在卷可稽。

則原判決理由謂上訴人所犯行使偽造私文書犯行部分，與起訴上訴人加重妨害自由部分，有方法結果之牽連關係云云，顯屬無據，且與卷內資料內容不符。

依上說明，亦有證據上理由矛盾之違法。

㈣、按利用不知情之人犯罪者，為間接正犯，其犯罪型態有別於直接正犯。

故犯罪事實若有此記載，自應於判決理由內加以論斷說明，否則即有理由不備之違法。

原判決事實認定上訴人利用不知情之人偽刻謝榮之印章，蓋用「謝榮」印文於該合約書上持以行使，致生損害於謝永泰、謝榮等情（見原判決第三頁第十六、十七行）。

惟其理由內對於上訴人此部分行為應否成立間接正犯，則漏未敘明；

依上開說明，亦有理由不備之違法。

㈤、又上訴人於原審否認有前揭強劫部分之犯行，迭次辯稱其僅係偷竊，並非強劫等語（見原審卷第十三頁、第三十三頁反面、第四十四頁）。

原判決理由內僅說明上訴人否認前揭⑴、⑶、⑸所示竊盜部分之犯行，並就該部分辯解何以不足採信，予以論敘。

而就上訴人否認強劫部分，以及就該部分所提出之辯解，何以不足採信，均未予以論斷及說明，其理由亦有欠備。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認本件仍有撤銷發回之原因。

又原判決不另為無罪諭知部分，與發回部分有審判不可分之關係，應併予發回。

又本件加重竊盜部分雖不得上訴第三審，但其相牽連之偽造私文書輕罪部分既得上訴第三審，自應視為均得上訴第三審。

原審誤為竊盜部分已經確定而移送執行，不無誤解，併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 陳 宗 鎮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 四 日
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