最高法院刑事-TPSM,88,台上,5507,19990930

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五○七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年八月二十七
日第二審判決（八十六年度上訴字第一○○八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一二四六二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣永康市○○路○○○號二樓丹尼爾美容名店之負責人，意圖營利，自民國八十五年九月十一日起，至同年十月四日止，在報紙刊登僱用美容師之廣告，徵召陳○秀、陳○雲及其他不詳姓名女子數人，使為男顧客作含性器官全身按摩之猥褻行為，每次收費新台幣（下同）二千元，上訴人抽頭八百元牟利，並以之為常業等情，因而維持第一審論處上訴人意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，處有期徒刑十月，併科罰金六千元（銀元），罰金如易服勞役以三百元（銀元）折算一日之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠上訴人於警訊、偵查及第一審均否認使陳○秀、陳○雲及其他不詳姓名女子數人為男性顧客作全身按摩之服務，於原審審理時亦辯稱：「無為色情行為，無從事色情行為，……小姐均無從事色情按摩」（原審卷第三十四頁），即原判決於理由欄第一段載稱上訴人矢口否認有使人為猥褻行為云云，乃原判決竟於理由欄第二段謂上訴人坦承使陳○秀、陳○雲暨其他不詳姓名女子數人前來應徵後，使之為男性顧客作全身按摩之服務，核與上引證據資料不符，並有理由相互矛盾之違誤；

又原判決就認定上訴人徵召不詳姓名女子數人，為男性顧客作全身按摩服務一節，疏未說明其所憑之證據及認定之理由，殊有理由不備之違法。

㈡證人陳○雲於警訊供稱：「在丹尼爾美容名店從事美容師，服務性質是幫客人做半套全身指油壓，……我從事性交易一次代價二千元，老板（指上訴人）不知情，亦無抽頭」（警卷第五頁反面）；

如果無訛，則陳○雲從事猥褻行為，是否係上訴人指使﹖非無研求餘地，就此有利於上訴人之證據何以不足採﹖原審未說明其取捨之理由，亦有未當。

應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 五 日
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