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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五一五號
上訴人 臺灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
右上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣高等法院台南分院，中華民國八十八年六月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第六九四號，起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一一三一號、一四八六號、一九七六號、二五四九號、二七八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分（丙○○部分）：按「被告死亡者，應諭知不受理之判決。」
刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。
被告於第二審法院判決前死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十八條第三款、第三百八十七條規定，自應有上開條款之適用，此並為第三審法院得依職權調查之事項。
本件被告丙○○因偽造文書案件，經原審於民國八十八年六月三十日撤銷第一審判決，改判論處丙○○共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人（累犯）罪刑之判決。
惟丙○○已於原審八十八年六月三十日判決前之同年月二十四日死亡，有臺灣台南地方法院檢察署相驗屍體證明書及台南市安平區戶政事務所戶籍謄本各乙份在卷可稽，原審仍就丙○○為上述科刑之判決，自屬違背法令，應由本院將原判決關於丙○○部分撤銷，並自為諭知不受理之判決。
二、上訴駁回部分（甲○○、乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判依連續犯、牽連犯，從一重論處甲○○、乙○○共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（各處有期徒刑三年）。
本件檢察官上訴意旨略稱：據甲○○、乙○○、丙○○在警訊中供述之行搶經過及證人許○堯（即老○茶坊店員）、王○婷（即好○○茶坊店員）、劉○英（即酷○○遊樂場店員）、景○龍（即茶○遊樂場店員）、陳○華（即好○頭育樂廣場店員）、朱○玲（即大○茶坊店員）、陳○雯（即富○遊樂場店員）、候○成等人在警訊時之證述，被告等係冒充調查人員進入店內，以調查為名，一進入店內，即由甲○○佯向上開育樂場之店員調查，並控制其行動，丙○○則脅稱如不聽從，欲將人帶走，乙○○乃乘機以螺絲起子強行拆卸電動玩具IC板，被告等強暴、脅迫之程度，已足以壓抑上述店員之意思自由，使之不能抗拒，甲○○、乙○○取走IC板之手法，與一般強盜行為無異，所為應成立懲治盜匪條例第五條第一項之普通盜匪、刑法第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書及同法第一百五十八條第一項僭行公務員職權等罪，原審竟認甲○○、乙○○之行為，尚未達使在場店員意思自由完全受壓抑之不能抗拒程度，改依刑法恐嚇取財、行使偽造公文書及僭行公務員職權等罪，依牽連犯，從一重論處甲○○、乙○○共同連續行使偽造公文書罪刑，顯有適用法則不當之違法。
再者證人陳○華、朱○玲、陳○雯在警訊中已明白供稱：渠等當時被脅迫，已達不能抗拒之程度，致任由被告等強行取走IC板，原審就前開不利於被告等之證據，何以不予採納﹖又未說明其理由，判決有不備理由之違法。
又原審變更檢察官之起訴法條，惟於八十八年五月十四日、同年五月二十一日調查、同年六月二十五日審理期日，均未踐行告知被告等起訴書所載罪名應變更之程序，使被告等能充分行使防禦權，原判決逕行改依刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財、第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書及同法第一百五十八第一項僭行公務員職權等規定，依牽連犯，從一重論處甲○○、乙○○共同連續行使偽造公文書罪，難謂無突襲裁判之可議等語。
惟查：原判決依憑被告等分別在警訊、偵查、原審調查中之供述及被害人王○婷、劉○英、景○龍、陳○華、朱○玲、陳○雯、許○堯、林○又、鄭○芳、證人侯○成等人之證述各證據資料，認定甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，對於甲○○、乙○○所為，尚與強盜罪構成要件有間，祇應論以恐嚇取財罪，復於判決理由內，就恐嚇取財與強盜罪之區別援引本院判例加以論述後，依調查所得之卷內資料詳予說明，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則及適用法則不當之違背法令之情形。
檢察官上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執甲○○、乙○○、丙○○及證人許○堯、王○婷、劉○英、景○龍、陳○華、朱○玲、陳○雯、侯○成等人之供述，就原判決已詳予說明之事項及採證認事職權之合法行使，認原判決變更強盜罪之起訴法條，改依恐嚇取財罪論處，有適用法則不當之違法，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式要件。
再者證人陳○華、朱○玲、陳○雯在警訊中係分別供稱：「甲○○進入我店內，向我說身分證拿出來他要登記資料，並自稱自己是調查局，顯示調查局公文，甲○○沒有對我施暴，但不許我走動，不許打電話給老闆及店長，另對我說，如果不合作，就要用車子把我載走，因為其中有一人很兇惡的對我說，小姐妳不要太囉嗦，我因為害怕，所以不敢阻止。」
（陳○華部分，見警方報告卷第十三頁背面、第十四頁）、「由甲○○向我說身分證拿出來，他要登記，他是警察，要我填資料並簽名後，叫我坐在座位不可走動，那時候原先站在電玩旁的二人即開始拆電玩的IC板，我不敢阻止，因當時甲○○叫我坐好，不要亂走動，所以我不敢阻止，因當時門被關起來，且有一人看守，甲○○叫我坐好不要亂，所以我真的不敢反抗。」
（朱○玲部分，見同上卷第十五頁背面、第十六頁）、「甲○○進入店內，向我說身分證拿出來，要登記資料，當時甲○○控制我的行動，不准我走動及打電話，而且對我態度很兇，我因為害怕甲○○對我不利，所以心生畏懼而不敢上前制止，任由乙○○在店內拆卸IC板後逃逸。」
（陳○雯部分，見偵一一三一號卷第三四頁背面、第三五頁），皆未指證渠等已因被告等之脅迫，達於意思自由完全遭壓抑之不能抗拒程度，上訴意旨稱陳○華、朱○玲、陳○雯有上揭已陷於不能抗拒程度之證述，並據之指摘原判決未採納該等不利於甲○○、乙○○之證據，郤未說明理由，有理由不備之違法，顯非依據卷內資料而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
又「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」
，刑事訴訟法第九十五條第一款固有明文，原審於八十八年五月十四日、同年月二十一日訊問及同年六月二十五日審理期日，就被告等所犯強盜罪名部分，雖未明確告知被告等應變更罪名為恐嚇取財，惟在訊問或審理期日已分別就被告等冒充經濟部查緝電動玩具人員，先後進入王○婷等九人看管之店內，出示偽造的影印查緝公文書，藉口查緝違規電動玩具，由甲○○令店員拿出身分證、營利事業登記證供檢查，乙○○則乘機以螺絲起子拆取店內之IC板等恐嚇取財之犯罪事實訊問甲○○、乙○○，甲○○、乙○○就此犯罪事實，復先後皆答辯稱：「我是騙他是調查人員要拆IC板。
」（見原審卷第五四頁、第七十頁背面），可見原審於訊問及審理期日，在實質上已對甲○○、乙○○恐嚇取財之犯罪事實加以調查，甲○○、乙○○亦分別就此犯罪事實提出辯解，原審雖未明確告知被告等起訴罪名應予變更，但此無礙於被告等防禦權之行使，亦非突襲式的為不利於被告等之裁判，上訴意旨執原判決變更起訴之強盜罪名改依恐嚇取財罪裁判，有突襲裁判之可議，指摘原判決關於甲○○、乙○○部分當然違背法令，顯屬誤會，自非合法之第三審上訴理由。
綜上所論，本件上訴關於甲○○、乙○○部分，違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百八十七條、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 五 日
Ａ
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