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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五一六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 呂福元律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳佳瑤律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十八年七月二十七日第二審判決（八十八年度上訴字第二二○○號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第四六二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○與何○芳及不詳姓名陳姓成年男子，共同基於運輸海洛因毒品及私運管制進出口物品海洛因進口之犯意聯絡，議定由乙○○自台灣出境至緬甸，自陳姓男子處取得海洛因後，再運輸私運入境台灣。
乙○○遂以免費提供食宿為餌，邀同原不知情之上訴人甲○○於民國八十七年三月二十八日搭機前往緬甸仰光，投宿於仰光○○飯店一○一號房，陳姓男子即於同年四月一日上午二、三時許，將其所有夾層內藏放有海洛因（淨重一九七‧四九公克、純度七八‧四三％，純質凈重一五四‧八九公克，包裝重六‧五八公克）之ＤＥＥＲＨＵＩ牌球鞋一雙，在上開飯店交予乙○○，乙○○乃於返國前夕即同年四月二日下午一時許，指使甲○○將該球鞋穿上以矇混入境台灣，甲○○明知該球鞋內藏有海洛因，始基於與乙○○共同運輸私運球鞋內所藏置之海洛因進口之犯意而允諾之，且約定返抵台灣後再於巴士或廁所內將海洛因交與乙○○。
另甲○○又單獨預備供己施用，而私自夾帶海洛因一包（淨重○‧○二公克、包裝重一‧○八公克）於身上，同時運輸私運入境台灣。
嗣乙○○、甲○○運輸上開海洛因自緬甸仰光搭乘中華航空公司ＣＩ○○○號班機，於八十七年四月二日晚十時許返抵台灣，被警方於桃園中正機場查獲甲○○穿著之上開球鞋內藏置海洛因，扣得海洛因一袋（淨重一九七‧四九公克、純度七八‧四三％，純質凈重一五四‧八九公克，包裝重六‧五八公克）及供運輸海洛因犯罪所用之ＤＥＥＲＨＵＩ牌球鞋一雙，並將乙○○、甲○○移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦。
甲○○於偵查庭訊後唯恐乙○○毒癮難耐，私將原擬供己施用而未遭警查獲之上開海洛因交與乙○○，乙○○另行起意為供施用即予收受並藏置於長褲口袋內（乙○○此部分持有毒品犯行未據起訴），惟乙○○經飭令羈押於台灣桃園看守所，該所於八十七年四月四日晚八時三十分許辦理新收入所檢身時，從乙○○長褲口袋內搜得甲○○交與乙○○之上述海洛因扣案等情，因而維持第一審論處上訴人等共同運輸毒品罪刑之判決（均處無期徒刑，禠奪公權終身），駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。
故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。
原判決依憑甲○○於警訊、偵查及第一審審理中之供述，為不利於乙○○之認定。
然甲○○在第一審審理中曾供稱：「是一個叫小馬的，叫馬什麼成的，叫我出國，不是與小馬及乙○○共同帶海洛因進來，我欠小馬錢，海洛因是交給他朋友，小馬叫我CALL他的BBC 」、「不是他（指乙○○），一位在臺灣名叫小馬人指使。」
、「攜帶毒品回來是自用。」
（見第一審卷第五十九頁正、背面、第七十頁背面、第一○六頁），原審就上述有利於乙○○之證據，不加採納，竟未於判決內說明不予採納之理由，自有判決不備理由之違法。
（二）審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；
苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
原判決係依憑乙○○在警訊、偵查及第一審法院八十七年四月二日訊問中之供述，認定何○芳為本件犯罪之共同正犯。
惟乙○○在警局初訊時，供稱：「此次出國是乙名男子黃○芳，叫我利用機會到緬甸仰光，到了仰光機場就有人接待，被警方查獲之鞋子（裝有海洛因），是陳姓男子在四月一日上午二、三時，拿到仰光○○飯店交予黃某（指甲○○），並囑咐我與黃某一起返國交予黃○芳。」
（見偵查卷第十三頁正、背面），但事後警方以「何○芳」之照片供其指認時，乙○○則改稱：「就是何○芳，提供我及甲○○出入境機票及回國將毒品交給他的人。」
（見同上卷第十六頁），其後又改稱：「海洛因要交給一個姓林的，我有他的呼叫器號碼，錢是姓林的交給我的，林某開計程車，都是姓林的打我的呼叫器和我聯絡。」
（見同上卷第五三、五四頁），嗣於檢察官八十七年七月三十一日訊問時，又稱：「沒和何○芳接觸，我只看過相片。」
（見同上卷第七七頁），且自此之後即一再否認係何○芳指使伊攜帶海洛因毒品運輸回國，則何○芳是否確曾參與本件犯罪﹖乙○○在警局初訊時，指證共犯本案之人為「黃○芳」，警方憑何知悉乙○○指證之黃○芳即係何○芳之誤﹖而提出何○芳之照片供乙○○指認，攸關本案共犯人數，自有詳予調查審認之必要。
至於卷內檢察官羈押聲請書，雖記載「共犯何○芳仍通緝中」，惟何○芳目前是否已經緝獲，其涉案部分，檢察官偵辦之情形如何，亦非不能調查或不易調查，原審就此未詳予調查，對於何以認定何○芳共犯本罪，於判決理由內又未為任何說明，顯有未盡調查能事及理由不備之可議。
（三）共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接聯絡者，亦包括在內。
原判決認定本件犯罪原係由乙○○、何○芳與不詳姓名之陳姓成年男子共謀，議定後，再由乙○○邀同原不知情之甲○○參與，如若無誤，則甲○○與何○芳及該陳姓成年男子間，雖無直接之犯意聯絡，亦無礙於其與何○芳及該陳姓男子為共同正犯之成立。
原判決竟謂：「乙○○與何○芳及陳姓成年男子就運輸私運藏置於扣案球鞋內之海洛因進口犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，而甲○○就運輸私運上開藏置於球鞋內之海洛因進口部分，於事中與乙○○合謀，由甲○○穿著內藏海洛因球鞋運輸私運進口，亦有犯意聯絡與行為分擔，與乙○○均為共同正犯。」
，其適用法則是否妥適﹖亦待研求。
以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
上訴人等行為後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效，本件係上開條例修正施行後繫屬之案件，應依修正後之規定處理，又海洛因已改列為毒品危害防制條例第二條第一項第一款之第一級毒品，運輸海洛因毒品者，同條例第四條第一項，亦有處罰之規定，案經發回，應一併注意比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 五 日
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