設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五一七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十八年六月
二十五日第二審判決（八十八年度上訴字第一五九○號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第九一四五號、第九九四三號、第一一一五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判仍依連續犯，論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七年六月）。
本件上訴意旨略稱：原判決以證人賴○河、石○南、吳○枝、葉○旺、何文鈞、謝○豪、林○光、張○崑等人之供述，認定上訴人犯罪，惟賴○河之供述，前後矛盾，上訴人既積欠賴○河債務，何能售賣而不讓其抵債﹖其又豈會購買而不扣除上訴人之欠款﹖又賴○河在第一審亦供稱：「警員自行填寫三次（指向上訴人購買安非他命之次數）」，上訴人聲請傳訊製作該次筆錄之員警，原審並未傳訊。
證人石○南之證述，前後不同，絕非實在，其在民國八十五年八月十五日被查獲時，仍持有安非他命，依其吸用之次數、數量，上訴人八十五年六月十九日售賣予伊之安非他命焉能供其存放至八十五年八月十五日﹖其誣攀上訴人，實因懷恨上訴人與其妻交往，上訴人曾聲請傳訊證人鄭○玲、楊○和，原審未予傳訊。
證人吳○枝指證向上訴人購買安非他命之時間，為八十五年農曆過年前後，至過年後，共買三、四次，又稱除了向上訴人購買外，未再向其他人購買，則其於八十五年七月間為警查獲之安非他命究竟何來﹖其證言啟人疑竇，原審竟未詳查。
證人葉○旺最初雖因挾嫌誣指上訴人販賣安非他命予伊，但後來良心發現，改稱未向上訴人買過安非他命，並謂警訊中供述係上訴人非法販賣安他命予伊，乃因警方拿名字令其指認，但說不會送辦，原審就此未予詳查，又未傳訊上訴人聲請傳訊之製作筆錄員警。
證人謝○豪在第一審法院訊問時，供稱：「認識（指上訴人），有看過，因與被告是同鄉，是刑警叫我這麼說的，刑警指出他名字要我指認他，因我怕供出遊樂場小黑，我怕小黑報復，所以警察叫我指認甲○○。」
，顯見其在警訊中之供述有瑕疵，原審未予詳查，以謝○豪在偵查中亦證述向上訴人購買安非他命，即認定上訴人犯罪，對謝○豪前後不一之供詞，未加詳查，又不傳訊該名製作筆錄之員警。
證人張○崑、林○光皆供稱係同學告知上訴人常在大湖遊藝場出現，且有販賣安非他命，惟渠等所稱之同學究係何人﹖所稱購買新台幣（下同）一千元、五百元之份量究係多少﹖原審未加調查。
又原判決雖認定上訴人有販售安非他命營利之意圖，但賴○河既供稱上訴人係拿安非他命與伊抵債，足見債權、債務雙方當事人，就抵債之價格、數量，有協商之餘地，況且由上訴人事後不再同意抵債乙事觀之，上訴人應是未有獲利，否則何以不願繼續抵債﹖再依原判決認定上訴人販入安非他命之成本觀之，以零點五公克一千元之對價抵債，上訴人確未獲利，另以三公克、五公克三千元、五千元之價格售賣，上訴人更是大虧其本，何來營利之意圖可言，原判決援引證人之供述，與其認定上訴人有圖利之意圖，有相互矛盾之處。
再者證人謝○豪雖在偵查中為不利於上訴人之證述，但檢察官傳訊謝某之時間，在本案起訴之後，案件既經起訴，檢察官即使發現不利於上訴人之證據，亦祇能聲請法院調查，不得逕行傳喚而為不公開之偵查，從而謝○豪在偵查中所述，因偵查不公開，上訴人既不知此事，亦無從與之對質，原審未再傳喚謝○豪到庭，即以此「審判外之陳述」作為論罪之重要依據，與刑事訴訟法第一百九十五條及大法官會議釋字第三八四號解釋意旨有違。
另證人張○崑在警訊、第一審及原審法院，就其究竟向上訴人購買過幾次安非他命、其時間為何、之供述，均不相同，原判決以其供述，做為認定上訴人犯罪之依據，實屬矛盾，況且張○崑既明確指出一千元買得零點五公克之安非他命，與原判決認定之成本，並無差額，上訴人何來營利之意圖云云。
惟查：原判決依憑證人吳○枝、葉○旺、石○南、賴○河、何文鈞、張○崑、林○光、謝○豪等人不利於上訴人之證述及上訴人供承曾將安非他命交予賴○河抵債等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之連續販賣第二級毒品安非他命犯行。
已詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。
並就上訴人否認之供詞及其所辯各節，認非可採，予以指駁，另對於何以認定上訴人有販賣安非他命營利之意圖，亦於判決理由內詳加說明，就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則、理由不備或未盡調查能事等違背法令之情形。
上訴意旨雖以前述理由，指摘原判決違背法令。
然查㈠證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參酌其他相關之事證為自由之判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
證人賴○河前後供述，雖稍見歧異，然就上訴人販賣安非他命予伊之基本事實，則前後證述完全一致，其證言自非不得採納。
雖賴○河在第一審法院審理中供稱：「當時甲○○的妹婿當警員，自行填滿三次（指販賣安非他命之次數）。」
，但同時仍證稱：「確實祇買一次。」
（均見第一審卷第五一頁），原審亦祇認定上訴人於八十四年十月間在苗栗縣大湖鄉○○村○鄰○○○○○號住處，以一千元之代價賣予賴○河一包安非他命，顯未採納該次購買三次之供述，作為認定上訴人犯罪之證據資料，從而原審未傳訊製作筆錄員警，即採納賴○河向上訴人購買安非他命一次之供述，並無未盡查證能事及採證違法之情形可言。
又證人葉○旺在第一審法院訊問時，雖翻易先前一再指認向上訴人購買安非他命之供述，改稱：「警員向我說筆錄不會送，我是配合警訊。」
、「沒有向甲○○買，因被查獲時，警察叫我說出幾個人名字來，我只有指認他（指甲○○），名字是警察拿給我認的，因為我在遊樂場被他打過。」
（見第一審卷第七四頁、第一一九頁），但是原審法院法官質以警員有無刑求﹖何以配合警方﹖則又覆稱：「沒有。」
或沈默不語（見第一審卷第七四頁），原審參酌葉○旺前後供述，認其事後翻異，無非迴護上訴人之詞，不予採納，而採取其先前不利於上訴人之證述，核與經驗法則無違，自難指為違法。
再者證人石○南就其最後一次向上訴人購買安非他命之時間，固先後供稱：「八十五年六月十九日下午。」
、「八十五年五、六月份被抓為止。」
、「購買到八十五年五月初。」
（見偵九九四三號卷第四頁、第三二頁背面、第一審卷第五一頁背面），就購買之重量復有：「一千元買零點三公克、五千元買三公克。」
、「一次買一千、三千或五千不等，均買一小包，重量不知。」
之差異（見同上偵查卷第四頁、第一審卷第五一頁背面），但就上訴人販賣安非他命予伊之基本事實，則前後供述完全一致，自堪認與真實性無礙。
至其供稱：「今年六月被抓後就未再吸安非他命。」
（見同上偵查卷第三二頁背面），雖與苖栗縣衛生局出具之尿液檢績書不符（見同上卷第十頁），惟其在警訊之初即供承：「最後一次是在八十五年八月十五日十五時自宅吸食的。」
（見同上卷第三頁背面），是以據其事後否認犯罪之辯解，尚不足以認定其指證上訴人販賣安非他命之證言亦屬虛妄。
又石○南每次吸用安非他命之數量若干，卷內並無資料可查，其供稱：「最後一次吸食之安非他命是向甲○○買來留存下來的。」
，並無顯悖經驗法則或論理法則之處，原審採納石○南不利於上訴人之證言，為認定上訴人犯罪之證據資料，核與採證法則無違。
另張○崑在警訊中指稱：「於八十七年六月十五日下午十六、十七時左右，在大湖鄉○○路○○冰店附近向甲○○以一千元購買一包安非他命。」
（見偵三○六二號卷第六頁），與在第一審及原審供稱：「只買八十七年六月份這一次，在大湖鄉○○冰店附近買的，一包一千元。」
、「買過一次（指安非他命），買一包一千元，時間是八十七年六月十五日下午，在大湖○○（應為成之誤）冰店買的」（見第一審卷第二○九頁、原審卷第三六頁背面）相符，至於其在第一審法院訊問時，雖曾含糊供稱：「買過約二次。」
（見第一審卷第二○九頁），但經法官詳予調查後，即明確指稱：「只買八十七年六月份這一次」，可見其證言前後一致，原判決採之作為認定犯罪事實之證據資料，非可指為理由矛盾。
上訴意旨以賴○河等人前後證言稍有歧異，即認證人之證言均無足採，而對原判決採證認事職權之合法行使，任意指摘，顯不足以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
㈡證人吳○枝除指證上訴人於八十五年初農曆年前後至同年三月初，在苗栗縣大湖鄉○○路○○○號或高速公路公館交流道附近，以每包二千元至四千元不等之代價，售賣安非他命予伊三、四次外，另供稱：「自八十五年四月以後起，向鄭智烜每個月買二次左右，每次購買二千或三千元，最後一次是八十五年七月三日晚間八時許。」
（見偵九一四五號卷第七頁），上訴人以：「吳○枝指證向上訴人購買安非他命之時間，為八十五年農曆過年前後，至過年後，共買三、四次，又稱除了向上訴人購買外，未再向其他人購買，則其於八十五年七月間為警查獲之安非他命究竟何來﹖」，指摘原判決未盡調查能事及採證違法，顯非依據卷內資料而為主張，自非適法之第三審上訴理由。
㈢證人謝○豪在第一審訊問時，固曾供稱：「不認識（指上訴人），有看過，因與被告是同鄉，是刑警叫我這麼說的，刑警指出他名字要我指認他，因我怕供出遊樂場小黑，我怕小黑報復，所以警察叫我指認甲○○。」
（見第一審卷第一六○頁），惟其在警訊之初中即指證確曾向上訴人購買過安非他命五、六次（見偵九五八號卷），原審就謝○豪前後不同之證言，參酌查證所得其他證據，予以取捨，既未違背經驗法則或論理法則，自屬自由判斷職權之合法行使，不得任意指為違法。
至於原審在審理期日對謝○豪在偵查中供稱：「甲○○恐嚇我，不要指認他，在新竹要開庭前有碰到他，他叫我不要指證他。
」（見偵二三一八號卷第十七頁），未為調查，以致上訴人無從辯駁，其踐行之訴訟程序固然不無瑕疵。
惟本件犯罪事實，業經謝○豪在警訊中指證甚詳，原審法院於審判期日，已將謝○豪在併案卷內之該份警訊筆錄以朗讀並告以要旨之方式，提示予上訴人辯論（見原審卷第五五頁背面），原審據此業經合法調查之謝○豪證言，參酌另有七人指證上訴人確有販賣安非他命之行為及查無證人謝○豪挾怨誣媾等證據資料，即應為同一事實之認定，原審法院前述訴訟程序之瑕疵，並不影響於判決，上訴意旨執此提起第三審上訴，尚難認係適法之上訴理由。
㈣毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，係以營利之意思而販入或賣出，即足構成，行為人如在有償讓與他人之初，即有營利之意思，事後縱令因故無法以高於購入之成本價出售，致不得不以原價或低於原價讓與他人，該行為仍屬販賣。
換言之，刑法上之販賣，祇須行為人基於營利之意思，販入或賣出即足，並不以其人確實因之得利為必要。
原判決以：「買賣交易，賣方本以營利為常態，況安非他命之交易須負刑責，查緝甚嚴，謂被告售賣多人而未牟利，其孰能信？」，認定上訴人有償讓與安非他命予賴○河等人時有營利之意圖，核與經驗法則、論理法則無違。
上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執伊以安非他命向賴○河抵債之價格或張○崑供述之購買價格，低於伊供承之購入成本價及未查明張○崑、林○光以一千元或五百元，向伊購買之安非他命份量究為若干云云，指摘原判決採證認事違法，顯有誤會。
又賴○河雖證稱上訴人原同意以安非他命抵銷積欠伊之欠款，但抵債三次後，即不同意再行抵債，然此事實，祇顯示上訴人為獲取現金，又見賴○河亟須安非他命，而對賴某予取予求，此非但不足以推翻賴○河之證述，更不能以上訴人事後不願再行抵債，即臆斷其先前以安非他命抵債之行為，非為牟利，上訴意旨以此指摘原判決違法，亦有未合。
㈤上訴人在第一審法院調查時，雖聲請傳訊偵辦員警、楊○和、鄭○玲等人，但第一審法院判決後，上訴人於上訴審程序即未再為傳訊證人之聲請，原審雖未傳訊製作賴○河、葉○旺、謝○豪等人筆錄之員警及證人楊○和、鄭○玲等人，即行辯論，但於最後審判期日調查證據程序完畢前，審判長仍質問上訴人：「尚有何證據請求調查」，上訴人猶答稱：「沒有。」
（見原審卷第五五頁背面），而本院為法律審，其在本院始又為此爭執，即非依據卷內資料而為指摘，應非合法之第三審上訴理由。
㈥刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關係，就其案情確有調查必要，且為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。
張○崑、林○光除皆證稱係因同學告知始獲悉上訴人在販售安非他命，因而向上訴人聯絡購買（見第一審卷第二○九頁背面、二一九頁），同時復分別指證係一個人直接向上訴人購買，則該同學既未親身見聞張、林二人向上訴人購買安非他命之過程，該同學究係何人，與此部分待證事實是否確實存在，即無直接關聯，自非應於審判期日調查之證據。
況且上訴人就此從未聲請調查，其在法律審之本院，始持以爭執，並據之指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，自非適法之第三審上訴理由。
至於命證人謝○豪與上訴人對質與否，審理事實之法院，本有自由裁量之權，亦不得任意指為違背法令。
綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 五 日
ｖ
還沒人留言.. 成為第一個留言者