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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五三五號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年二月十一日第二審判決（八十七年度上訴字第一八八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第四六九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分及乙○○被訴主管長官包庇貪污部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決以：公訴意旨略稱，被告甲○○係台灣糖業股份有限公司台南營業所（下稱台糖台南營業所）前營業員，負責收繳該所銷貨貨款等業務，被告乙○○則係該營業所前業務發展課課長，均係依據法令從事公務之人員，緣民國八十三年一月初胡文峰利用收繳該所貨款機會，明知所收取貨款應於翌日解繳公庫，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，侵占如原判決附表一所示貨款總計新台幣（下同）三十一萬五千三百十七元，潛逃無蹤。
嗣經其課長乙○○發現，非但未予舉發，竟聯絡胡文峰家屬分次墊還侵占款項，並於八十三年一月二十日補行製作銷貨發票五聯單，持交客戶唐○樹補行簽名，並將甲○○所簽收取貨款便條紙字據取回，藉以掩飾甲○○於八十三年一月十四日收取唐○樹貨款（上開附表編號一部分）之犯行，因認被告胡文峰涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公用財物；
被告乙○○涉犯同條例第十二條第一項主管長官包庇貪污罪嫌。
經審理結果，以不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知此部分被告等均無罪之判決，固非無見。
惟查：㈠關於公訴人起訴被告甲○○侵占如原判決附表一編號一所示唐明商行貨款十九萬三千二百元及被告乙○○予以包庇部分，原判決係以被告甲○○於八十三年一月十四日收取該筆貨款後，翌日（即八十三年一月十五日）請假，乃於八十三年一月十四日將款項委託其姊胡○香代為繳回，惟胡○香教學忙碌，迄同月二十日始於被告高明坐前往成大醫院探視胡母病情時，當場轉交乙○○㩗回台糖台南營業所繳交入帳，因認不能遽指甲○○有侵占該筆公有財物及乙○○有加以包庇之犯行（見原判決理由五）。
然依卷內資料，證人即唐明商行負責人唐○樹及台糖台南營業所業務管理員王鴻章於法務部調查局台南市調查站均證稱：甲○○係於八十三年一月十三日前往唐明商行收取上開貨款（見偵卷第四十頁、第四十七頁），並為被告乙○○於該調查站應訊時所是認（見偵卷第四十三頁背面），而被告甲○○於收取該筆貨款後，翌日（即八十三年一月十四日）既正常至台糖台南營業所上班，有其簽到簿影本可稽（見偵卷第七頁）。
原判決未究明甲○○何以不於八十四年一月十四日上班時，依規定繳回上開貨款，已有未合。
且被告乙○○於台南市調查站係稱：伊於八十三年一月十九日前往成大醫院找甲○○之父胡○才，當時甲○○之姊胡○香亦在場，伊請胡○才催促胡文峰上班處理未繳之貨款，胡○才答應尋找其下落；
八十三年一月二十日伊又至成大醫院，胡○才始拿出二十萬元左右，託伊先繳回唐明商行之十九萬三千二百元等語（見偵卷第四十三頁背面、第四十四頁），原審置上開證據資料於不顧，而為與其內容不符之論述，併有違誤。
㈡關於公訴人起訴被告甲○○侵占如原判決附表一編號二至六號所示貨款及被告乙○○予以包庇部分，原判決係以各該部分之貨款，台糖台南營業所係與交易商店約定採用「賒銷方式」收取，即由交易商店出具保證書，其貨款得於貨物送抵後一個月內支付，若逾期付款，另加計千分之一之罰款。
而有關該附表編號二、五、六部分，被告甲○○均於應繳期限內（即八十三年一月二十五日、八十三年二月七日、八十三年二月一日），委託其姊胡○香轉請被告乙○○繳回；
至於編號
三、四部分，甲○○雖有遲繳情形，然其亦已於八十三年二月一日委託胡○香代為繳回並接受逾期罰款之處罰，因認不能遽指甲○○有侵占該部分財物及乙○○有予以包庇之犯行（見原判決理由六）。
惟按：⑴被告甲○○係台糖台南營業所之營業員而非該公司之往來客戶，是上開「賒銷方式」之繳款期限及逾期加罰之約定，似無適用於被告甲○○之餘地。
是以，原判決附表一編號二至六號之往來客戶，如於約定之繳款期限屆至之前，即先行將貨款交付被告甲○○，甲○○應否即時繳回台糖台南營業所﹖抑或得將貨款予以留用，至該公司與客戶約定之繳款期限屆滿時再行繳回，甚或逾期繳回僅須加繳罰款即可﹖苟甲○○於收取而持有貨款後，並無合法權源而竟遲滯不繳而予以留用，其主觀上有無易持有為所有之意圖﹖凡此均欠明瞭而有疑義。
原判決未予究明，徒以甲○○事後已返還款項，並加繳罰款，即為被告等有利之認定，難謂已符採證法則。
⑵證人王○章於台南市調查站證稱：八十三年三月間，被告甲○○之資遣費及薪水撥下，總計七十九萬四千三百十七元，台糖台南營業所主任林○宗及課長即被告乙○○等九人，在營業所三樓召開甲○○之債權人會議，決議將該筆款項扣除甲○○侵占客戶之三十萬元，其餘四十九萬餘元，由各債權人分配等語，證人胡○香於該調查站亦同此陳述（見偵卷第三十八頁背面、第三十九頁、第五十七頁）。
如果無訛，被告甲○○於八十三年三月間該債權人會議召開之前，似仍未將其收取之客戶貨款繳回台糖台南營業所，而僅由他人暫時先行代為墊付；
否則，其所領取之資遣費等，何以尚須扣除三十萬元，而未全部分配予其債權人﹖原判決並未斟酌上開證言，遽認被告甲○○已於八十三年一、二月間將其自客戶處收取之貨款，委託其姊胡○香轉交被告乙○○繳回台糖台南營業所，併有可議。
檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認有發回更審之原因。
上訴駁回（即乙○○被訴圖利）部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件檢察官不服原審判決，於民國八十八年三月十九日提起上訴，關於被告乙○○被訴圖利（牽連行使公務員登載不實文書）部分並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條第一項、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 五 日
Ｔ
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