最高法院刑事-TPSM,88,台上,5540,19990930

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五五四○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 郭芳宜律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳明良律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 劉大新律師
上 訴 人 丁○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中○民國八十七年三月二十五日第二審判決（八十六年度上訴字第四一八三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第七○二四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十九年間，係唐○鐵工廠股份有限公司（下稱唐○公司）工程師，兼任捷運局木柵線施工處處長，負責忠孝、萬芳、木柵機廠等三施工所施作之捷運木柵線四○三、四○七Ｂ、四一六標工程之施工督導及審稿業務，為依據法令從事公務之人。

於八十年至八十二年間，利用其職務之便，以先行施作方式，將木柵線ＢＲ５及ＢＲ６地下機房追加工程契約金額新台幣（下同）七千一百九十五萬元，ＢＲ５至ＢＲ８、ＢＲ１１至ＢＲ１３車站建築之軌道側牆工程（契約金額六百萬元），及木柵線ＢＲ２至４軌道側牆工程，（契約金額二百六十萬元）交由上訴人丁○○以得○工程公司（下稱得○公司）及借用豐○工程公司（下稱豐○公司）牌照承作，丁○○明知甲○○上開違背職務之行為，並基於概括之犯意，分別於八十一年一月二十四日電匯七十萬元及於同年五月七日交付六十五萬元支票，合計交付賄賂一百三十五萬元，甲○○則基於概括之犯意，予以收受。

其後甲○○於八十一年八月間升任唐○公司營建部第三課課長，負責所屬工程之對業主與承包商公文往返、勞務分包作業、工程計價作業及各個施工所呈報公文之核稿等業務；

上訴人乙○○係唐○公司營建部所屬淡軌工務所主任，負責經辦淡水捷運五○一標無道碴工程之編列工程預算、選商、監督施工及估驗計價等業務；

上訴人丙○○為唐○公司營建部淡軌工務所副工程師，負責辦理選商、發包監工及簽辦工程積架模具採購、議價等相關公文業務，均為依據法令從事公務之人，丁○○則為得○公司之負責人。

緣八十一年十月間，甲○○因職務上機會，知悉所屬淡軌施工所主任乙○○辦理「捷運淡水線五○一標軌道無道碴道床施工勞務專業工程」選商發包作業，明知丁○○經營之得○公司並無營造承攬資格，亦非唐○公司登記合格之協力廠商，竟與丁○○共同謀議圖利豐○公司或丁○○，由甲○○利用監督及職務上機會，引介丁○○借用豐○公司牌照至現場施作，再飭令乙○○轉令丙○○，以工程急迫、發包作業不及辦理為由，簽報同意由丁○○借用豐○公司牌照，先行承攬施工，乙○○、丙○○明知上情，亦共同基於圖利之犯意聯絡，予以配合簽報，嗣於估驗計價時，彼等均明知豐○公司施工所需之機架模具（ＪＩＧ）每支僅約二萬一千二百餘元（起訴書誤載為一萬五千餘元），竟於審核計價時，故意不予訪價及審核，而悉依豐○公司之報價每支三萬五千元予以計價借款，丁○○因而於八十二年一月十五日至八十二年十一月二十九日，以工程價七折及借款方式，計領得模具款（六百支）一千八百九十萬元，約圖利豐○公司或丁○○八百餘萬元（起訴書誤載為一千餘萬元），丁○○明知甲○○上開圖利違背職務之行為，分別於八十二年四月二十六日、五月十九日、五月二十九日以匯款方式，匯寄五十萬元、二十五萬元及二十五萬元至甲○○不知情之配偶沈○華台灣中小企業銀行台南成功分行富強辦事處帳戶內，甲○○計違背職務收受賄款一百萬元等情。

因而撤銷第一審諭知上訴人等四人無罪之判決，改判論處甲○○連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；

論處乙○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑；

論處丁○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決認定上訴人等明知豐○公司施工所需之機架模具（ＪＩＧ）每支僅約二萬一千二百餘元，竟於審核計價時，故意不予訪價及審核，而依豐○公司之報價每支三萬五千元予以計價借款等情。

並於理由內說明本件之模具係丁○○委由○道公司承製，○道公司之報價為一萬五千元（加稅後一萬五千七百五十元），此據該公司合夥人連○琦證述在卷；

又唐○公司企管部副理曾○新供稱：對豐○公司提出之模具進行訪價結果，認每支單價為一萬七千四百九十八元；

久○鐵工廠負責人李○居證稱：每支模具之單價為一四八八八元，加上運費三千元至五千元不等，雖證人曾○新證稱估價時未加計智慧財產權之成本，證人李○居證稱估價時漏未估算千斤頂約八千元及研發費用，但綜上所述，本件之模具縱加上曾○新所謂之智慧財產權之成本或李○居所謂之千斤頂費用、研發費用，以平均價格計算約為一萬七千餘元云云（見原判決第八頁正面第三行以下）。

然依上開連○琦所稱加稅後之單價一萬五千七百五十元，曾日新所稱未加計智慧財產權成本之單價一萬七千四百九十八元，李○居所稱之單價一四八八八元，加上運費三千元至五千元不等，估價時漏未估算千斤頂約八千元及研發費用等證據資料，以平均價格計算（不包括曾○新所稱未加計之智慧財產權成本及李萬居所稱未估算之研發費用在內）應為一萬九千七百十二元(15750＋17498＋14888＋3000＋8000＝59136再除以3，運費以三千元計) 至二萬零三百七十九元 （15750＋17498＋14888＋5000＋8000＝61136再除以3，運費以五千元計，四捨五入），原判決認本件之模具縱加上曾○新所謂之智慧財產權之成本或李○居所謂之千斤頂費用、研發費用，以平均價格計算約為一萬七千餘元，似有誤算。

又所稱該模具為丁○○所發明一節，有無具體之事證？如其有承作捷運工程及發明模具之能力，何以必須借用他人之牌照以非法承攬工程﹖再者，模具之單價應加計智慧財產權之成本、千斤頂費用（是否已包含在運費之內）、研發費用，有何根據？何以其他物品之採購不必加計此項費用，而獨模具應該加計？李○居及曾○新之證言是否意在迴護上訴人等，亦應詳細查證，以憑認定。

㈡上訴人甲○○曾提出中○工程公司之單價分析單影本及得○公司之工程估價單影本各一紙（見一審卷㈠第七六、七七頁），指中○工程公司每公尺報價為三千八百五十一元，而得○公司每公尺報價僅三千一百元，較中○工程公司之報價低七百五十一元，以證明其未圖利他人。

上開資料，從形式上觀察，係對上訴人等有利之證據，原判決未加以論斷，又未說明不予採納之理由，尚嫌理由不備，難昭折服。

㈢採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。

依原審八十七年三月十八日審判筆錄所載，審判長對於採為判決基礎之各項證據資料，並未一一向上訴人等提示，給予充分辯解之機會，僅籠統訊問：「對本案所有之全部卷證有何意見？」，即行辯論終結（見原審卷㈡第一○○頁），其所踐行之訴訟程序，併有可議。

上訴人等上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 六 日
Ｚ