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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六八五六號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林幸郎律師
右上訴人因被告強姦等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第一四七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一八七七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院、非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為判斷，並不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違背法令。
再犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。
而刑事訴訟法上所稱認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言；
該項證據必須無瑕疵可指，確適合於被告犯罪事實之認定者，始得採為犯罪之資料。
是其為訴訟上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為被告有罪之認定；
倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致事實審法院於心證上，無從為有罪之確信者，即應為無罪之判決。
本件原判決以公訴意旨略稱被告甲○○於民國八十三年一月二十三日五時許，在高雄市○○○路○○○號之三「福爾摩莎ＫＴＶ」，向告訴人吳○玲佯稱：要帶吳女回家。
詎被告於吳女上車後，竟直駛被告所住宿之高雄市○○區○○○路○○○號鴻○賓館二○七室，要求與吳女發生性關係；
吳女以正值經期拒絕，被告竟出手毆打吳女，撕破吳女之衣服，強押吳女在床上，致吳女無力抵抗而強行姦淫。
嗣吳女要求如厠趁機以浴巾裹身逃出該賓館。
因認被告涉有刑法（八十八年三月三十日修正前，下同）第二百二十一條第一項之罪嫌。
原判決經綜核吳女之陳述，證人汪美娥（被告之未婚妻）、傅景明（被告之友人）之證述，並參酌被告自始否認犯罪之供述等證據，在理由內說明吳女稱月事來臨，依情理已減輕性交興緻，被告實無強姦之理。
如屬強姦，何以被告同意中止性行為讓吳女上浴室，顯與常理有違。
吳女之指訴，非無瑕疵可指，自不能僅憑吳女有瑕疵之指訴，據為被告有罪之認定。
又強姦罪需施強暴、脅迫致使不能抗拒而強姦，能抗拒而不抗拒與強姦罪之構成要件不符。
本件並無證據足以證明被告有施用強暴、脅迫至不能抗拒而姦淫之情形，自不得以推測之詞，作為被告犯罪之證據。
縱吳女未着衣褲以浴巾裹身離去，僅可認吳女離去倉皇，尚不得遽予認定吳女有遭被告施暴而乘機離去情事。
復說明吳女係自願同行，並無遭被告強押上車情形。
倘被告有施暴行為，吳女自可求救於鴻○賓館服務生或有驗傷診斷書可考，但均乏上開資料可供調查，尚難僅憑吳女之指述，即推認被告犯罪。
此外又查無其他積極證據足資證明被告有上訴人所指之犯行，綦詳。
因而論斷被告犯罪尚屬不能證明，而撤銷第一審依牽連犯（強姦、妨害自由罪）從一重論處被告對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫之之判決，改判諭知被告無罪，已於判決內詳予論述其證據取捨與證據證明力判斷之心證理由。
從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。
查有關被告被訴妨害自由部分，原判決已在理由內敍明係吳女自願同行，被告並未加以施暴強押情形，故該部分尚無漏未予論述之判決理由不備情形。
又原判決理由說明，吳女縱有未着衣褲以浴巾裹身離去，僅可認吳女離去倉皇，尚不得論斷遭被告施暴而乘機離去等語，此項論敍復非事理所全無，亦難認其判斷與經驗法則有違。
上訴意旨指謂原判決所為論敍有違經驗法則一節，尚屬誤會。
查被害人之於審判外之指訴仍屬證人在審判外之陳述，其證據力雖不能一概加以摒棄，但必須經調查其他事證後證明與事實相符者，始為相當。
本件告訴人吳○○之審判外陳述，迄為被告所否認，且經證人傅景明（「阿明」）為被告有利之證明，是事實審法院經踐行證據調查後，認無何其他相當證據足認吳○○之審判外陳述，確與事實相符，因而為被告有利之判斷，核非全無所本。
上訴意旨漫指其為違背法令，再為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 八 日
Ｂ
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