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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六八五八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六
年十月八日第二審判決（八十六年度上訴字第四二二○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二八四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同連續容留，使未滿十八歲之人為性交易，累犯罪刑。
係綜核上訴人之部分自白，證人吳○田、李○雄、蘇○娟、郭○吟、郭○璇之證詞暨台北縣警察局三重分局臨檢紀錄表等證據為論據，認定上訴人與張○車等人（未據起訴）自民國八十四年六月間起，在台北縣三重市○○○路○○○號經營「東○閣荼藝館」，基於共同之概括犯意，囑會計李○雄在中國時報刊登廣告，應徵坐枱小姐，陪客人喝酒、唱歌。
而於八十五年一月五日起僱用、容留見報前來應徵，未滿十八歲之少女郭○吟、同月二十五日起容留未滿十八歲之郭○璇、蘇○娟在該荼藝館內坐枱陪酒，蘇○娟並供男客撫摸胸部，每坐一枱收費新台幣（下同）三百元，全歸小姐所得，上訴人則賺取包廂費及酒菜錢，迄同月二十六日晚上即為警查獲之事實。
已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人所辯：伊雖係該店之負責人，然僅半個月前去拆帳一次，實際負責經營者係張○車，且股東決議坐枱小姐須年滿十八歲，祇能陪酒唱歌，不能從事性交易；
事後僱用未滿十八歲少女從事猥褻行為，伊不知情云云，證人黃○東亦附和其說詞，核係卸責、廻護之詞，不足採信，亦於理由內逐一指駁。
復說明上訴人經營茶藝館僅收取包廂費及酒菜錢，並未抽取小姐坐枱費或小費，即非直接因容留未滿十八歲之人從事性交易而圖得不法利益，僅犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之罪，公訴人引用同條第二項之罪起訴，尚有未合，應予變更起訴法條。
又公訴人指上訴人意圖營利連續刊登報紙引誘未滿十八歲之少女從事性交易，另犯同條例第二十九條之罪嫌云云。
第查上訴人僅刊登「誠徵服務生及坐枱小姐」等字句，尚難認與利用宣傳品刊登廣告引誘使人為性交易之構成要件相當，此部分犯罪尚屬不能證明，因與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知等情綦詳。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨及判斷證據證明力之審判職權行使，任憑己見，再事爭執上訴人非上開荼藝館之實際負責人，不知蘇○娟等未滿十八歲之人從事性交易之行為云云。
然其所指摘者均重為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 八 日
Ａ
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