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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六八六二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 鄭洋一律師
被 告 乙○○
選 任辯護 人 宗淑媛律師
林春鏞律師
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月二十七日第二審判決（八十七年度上訴字第二八一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一八○七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、甲○○部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○原係彰化商業銀行（以下簡稱彰化銀行）審查部經理（於民國八十年十一月一日升任該行副總經理，已於八十三年三月一日退休），係依據法令從事公務之人員。
緣盈宏建設股份有限公司(以下簡稱盈宏公司)於七十八年間在坐落高雄市○○區○○段六六、六七、六八、十九之二、二十地號等五筆土地上，興建地上二十一層地下四層之ＣＢＣ國際海港企業大樓（以下簡稱海港大樓），該大樓並於七十九年八月三十一日開工。
盈宏公司實際負責人兼該公司總經理郭再興，因與原彰化銀行苓雅分行（以下稱苓雅分行）經理黃加茂（未據起訴）熟識，遂透過該層關係，圖取得資金週轉，而於八十年一月間以盈宏公司名義，提供上述五筆土地為擔保，向苓雅分行申請土地擔保貸款新台幣（下同）三億八千六百萬元及建築融資無擔保貸款六億五千萬元；
苓雅分行放款承辦人為確保貸款可收回，乃就盈宏公司之申貸案件，於放款申請書上簽註：盈宏公司銷售之自備款應設立專戶，配合本行建築融資按比率二分之一撥款及徵提聯合建築經理股份有限公司（以下簡稱聯合建築經理公司）承諾書，承諾事項如下：「（一）、對建築業者興建計畫及有關必要文件之審查、建築工程造價與基地價值之評估。
（二）、工程進度之查核。
（三）、變更起造人之查核。
（四）、申請人債務發生遲延或不履行時依貴行之委託代為清理處分。
（五）、建築業者不履行契約無故終止建造或不依約按期繳納貸款利息或償還本金，經貴行書面通知並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受並即代為進行清理處分繼續興建至完工交屋為止，前項清理處分工作係指本公司應支付一切必要之工程及費用。」
案經苓雅分行轉呈總行於八十年三月八日經常務董事會核准照案通過。
嗣苓雅分行經理黃加茂調任彰化銀行西高雄分行（下稱西高雄分行）經理，盈宏公司旋又向彰化銀行申請核准將上開貸款照原苓雅分行所提條件轉由西高雄分行承作，並由聯合建築經理公司就盈宏公司興建上開海港大樓辦理建築融資乙案於八十年四月八日出具承諾書予彰化銀行。
嗣因西高雄分行承辦人歐清勤等人發現盈宏公司一直無法將二分之一之配合款存入彰化銀行指定之備償專戶內，認不符撥款條件，乃以不符合授信條件為理由拒絕盈宏公司撥款之申請，並將實情告知聯合建築經理公司之承辦人員。
郭再興為使盈宏公司能順利取得前開貸款，乃於八十年五、六月間央請對列席省議會備詢之彰化銀行高層職員有質詢權及對彰化銀行有預算審查權之前台灣省議會議員馬榮吉（已歿）、邱創良（未據起訴）二人出面向彰化銀行高層人員關說施壓，仍無結果。
聯合建築經理公司因認盈宏公司銷售成績不理想，盈宏公司股東已無自有資金可投入興建上開海港大樓，無法將二分之一之配合款存入彰化銀行指定之專戶內及設定抵押權問題談不攏，而於八十年五月二十八日在馬榮吉見證下與盈宏公司終止委任關係，聯合建築經理公司並於八十年六月六日函彰化銀行西高雄分行（正本）及總行（副本）撤銷上開八十年四月八日所出具之承諾書，該撤銷承諾書函並經黃加茂、甲○○二人核閱簽名；
西高雄分行則於八十年六月五日就土地擔保貸款部分核撥三億八千六百萬元予盈宏公司。
盈宏公司於同年月十二日又向西高雄分行提出一億五千六百萬元建築融資撥款之申請，斯時放款承辦員歐清勤及蘇政良等人仍認為盈宏公司未符合上開二分之一配合款存入彰化銀行指定之備償專戶內及聯合建築經理公司已撤銷承諾而不同意撥放；
惟黃加茂竟向不知情辦理總務之郭萬得偽稱總行已同意變更盈宏公司授信條件，指示郭萬得繕寫內容「聯合建築經理公司已解除委任，先前出具之承諾書作廢，借戶未銷售，無二分之一配合款，借戶盈宏公司申請一億五千六百萬元之建築融資」函，由黃加茂具名於八十年六月十四日以彰西高字第一一二八號函彰化銀行總行申請貸放，經由甲○○任經理之總行審查部審查後，呈報放款審議委員會審議，審議時彰化銀行總經理乙○○公出未蓋章，而彰化銀行董事長羅吉煊認有疑義未立刻批示，俟乙○○返回辦公室過目簽名後，始批示：「原核貸條件及本案處理經過有無疑慮之處，請審查部詳細說明，提常董會討論」；
其後於八十年六月二十七日召開常務董事會會議時，由審查部就該案提出報告，常務董事聽完報告後，認為有疑點待釐清，而以「本案為何原（聯合）建築經理公司撤銷委任關係？為何尚無建築經理公司接辦？原承貸（苓雅）分行為何轉另一（西高雄）分行承辦？原申貸用途為何變更？為何原申貸時稱至申請日止已銷售百分之六十六，而現在又稱尚未銷售？務應切實查明有所交代後，就債權能否確保，審慎辦理。」
等理由將該案發回西高雄分行查明辦理。
甲○○於該次常務董事會時亦列席在場，竟與未在埸之黃加茂均明知西高雄分行尚未向新建築經理公司徵提承諾書，在新建築經理公司未出具承諾書下更換建築經理公司，對盈宏公司放款之債權恐不能確保，且該一億五千六百萬元之申貸金額已逾該次建築造價二分之一，如將盈宏公司上開一億五千六百萬元建築融資撥款案，重新再送常董會仍難獲准通過，其二人因前受省議員關說，而共同基於圖利盈宏公司之犯意聯絡，於盈宏公司在八十年七月三日向西高雄分行提出申覆書時，由黃加茂指示不知情之總務郭萬得繕寫「(一)、原經聯合建築經理公司評鑑後因雙方條件未能談妥而作罷。
(二)、該工程現已完成地下四週之連續壁及第四樓底層，正繼續向上進行中，該公司計劃興建至地上二樓以上時，擬委託臺育建築經理公司辦理，已接洽中。
……(五)、本案推出時銷售百分之六十六，嗣因發生一段長時間之訴訟而無開工，且謠傳臨近仁愛河，地下可能會冒水，施工困難等原因，紛紛解約。
(六)、至於債權能否確保乙節，以該款之貸放將先收回先順位之民間債務並塗銷其抵押權，且可興建至地上二樓，對本行之債權並無不利。」
等內容之書函，由黃加茂具名後於八十年七月四日以彰西高字第二十九號函彰化銀行總行審查部，申請撥放一億五千六百萬元之建築融資予盈宏公司。
總行審查部收到西高雄分行申請函後，甲○○乃於八十年七月六日就西高雄分行申請撥放一億五千六百萬元之建築融資予盈宏公司之審查部簽呈上批示「准予辦理」等文字，同意撥放，惟西高雄分行放款承辦人歐清勤、蘇政良等人仍認為盈宏公司不符合授信要件未同意撥款，黃加茂乃循前例，指示行員黃美香開立支出傳票，又自行於彰化銀行西高雄分行放款支出傳票經辦製票欄、經副襄理欄、轉帳欄蓋用自己之印章，而於同月十五日貸放一億五千六百萬元之建築融資款項予盈宏公司，直接使盈宏公司圖得該不法利益等情。
因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。
而貪污治罪條例於八十一年七月十七日修正前之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管或監督事務，直接或間接圖利罪，以所圖者係不法利益，為構成要件，是其所得或所圖得者究係何種不法利益？如為金錢之不法利益，其數額究為若干？與行為人之論罪科刑至有關聯（同條例第十二條規定參照），自應於判決內為明確之認定記載，始足為適用法令之依據。
又貸款為銀行之業務，向銀行貸得款項後，貸款人應負償還本息之債務，是貸款人於貸款過程中如無不法行為，其所貸得之款項能否謂係不法利益？非無研求之餘地。
原判決事實欄記載甲○○與黃加茂為彰化銀行貸放一億五千六百萬元之建築融資款項予盈宏公司，直接使盈宏公司圖得該不法利益云云。
所謂「圖得該不法利益」究何所指？原判決未為明確之認定記載，自不足為適用法律之依據。
㈡、有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。
原判決理由甲項說明本件貸款之事務，非甲○○親自經手云云，核與事實認定記載甲○○在盈宏公司申請撥放一億五千六百萬元之建築融資案，親自批示「准予辦理」一節，不盡一致；
與理由甲項之㈦謂「益足證明甲○○係私自批准上開申請，證人黃加茂供承係由被告甲○○通知准予辦理，應非子虛。」
及理由甲項之㈧謂「甲○○既已知悉西高雄分行未徵提承諾書，猶刻意准許撥款，自無從解免圖利刑責……」云云之記載，前後齟齬，亦有判決理由矛盾之違法。
㈢、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成立與否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之判決當然違背法令。
原判決認彰化銀行於八十年六月二十七日召開常務董事會會議，對於盈宏公司之一億五千六百萬元建築融資撥款申請案，以「本案為何原（聯合）建築經理公司撤銷委任關係？為何尚無建築經理公司接辦？原承貸（苓雅）分行為何轉另一（西高雄）分行承辦？原申貸用途為何變更？為何原申貸時稱至申請日止已銷售百分之六十六，而現在又稱尚未銷售？務應切實查明有所交待後，就債權能否確保，審慎辦理。
」之理由將該案發回西高雄分行查明辦理，所稱「審慎辦理」，係有條件之准許，並非直接准許，應以條件成就為准予撥款之前提云云。
惟所謂撥款條件之內容如何？條件是否成就由誰判斷？承辦單位如認條件已成就是否得直接撥款或仍應送由常務董事會決議？凡此與甲○○有無故意規避常務董事會決議而圖利盈宏公司之判斷至有關係，原審未予究明釐清，即為甲○○不利之判決，尚嫌速斷。
又甲○○於原審辯稱彰化銀行董事會於八十年三月八日已核准盈宏公司六億五千萬元之建築融資貸款案，該公司於同年六月二十七日提出之一億五千萬元撥款申請，係就其已核准之建築融資案，就其中一部分改變付款方式而已，該部分之貸放審查標準與該公司財務結構良好與否無關。
況彰化銀行除撥放前開一億五千萬元，及其調離審核部經理職後又核撥二億元及二億九千四百萬元二筆貸款，足見上開常務董事會會議決議結論所謂「審慎辦理」係准許辨理撥放之意思，否則其後何以又撥放二筆貸款？又依盈宏公司申請貸款案所提之擔保品相當充足，對土地已設定第一順位四點三二億元，第二順位十二點四五億元予彰化銀行，該案地主保證金貸款三點八六億元加上一點五六億元建築融資共五點四二億元，仍在抵押權擔保價值安全範圍之內，且西高雄分行對於八十年六月十七日常務董事會指示事項，經查明後報稱盈宏公司承諾以該貸款收回民間債權，而塗銷民間優先順位抵押權。
伊准予撥放，對彰化銀行可增加利息之收入，並無不利，絕無圖利他人之動機及犯意等語（原審卷㈠第一○五、一一五、二八二頁，卷㈡第六十七頁、第六十九頁）。
原判決對於甲○○此項有利之辯解，未予究明釐清，復未敘明不予採取之理由，亦有可議。
甲○○上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。
至原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
二、乙○○部分：原判決另以公訴意旨略稱：被告乙○○原係彰化銀行總經理（嗣於八十三年八月二十七日任台北銀行董事長），係依據法令從事公務之人員。
盈宏公司向西高雄分行申辦上述土地擔保三億八千六百萬元及建築融資無擔保六億五千萬元貸款，西高雄分行依規定要求盈宏公司必須有百分之五十以上之銷售率及應將總建築款之二分之一配合款存入指定之備償專戶內始可。
惟上開海港大樓實際上僅有三成銷售情形，且遭客戶退訂，嗣後銷售亦未達一成，而盈宏公司亦未將二分之一之配合款存入指定之備償專戶內。
西高雄分行承辦人歐清勤等發現盈宏公司實際並無上開百分之六十六之銷售實績，而係聯合經理公司虛報，盈宏公司亦未將上開二分之一配合款存入備償專戶內，乃以不符合授信條件而拒絕辦理貸款。
郭再興為取得前開貸款，乃央請前台灣省議員馬榮吉、邱創良陪同其多次向西高雄分行經理黃加茂及乙○○、甲○○等關說，要求取消上開二分之一配合款及銷售率達百分之五十之條件以及不必有建築經理公司，乙○○及甲○○乃基於共同圖利郭再興及盈宏公司之犯意，接受上開關說，未經專案申請即擅自取消上開二分之一配合款、銷售率百分之五十等之條件，並由乙○○、甲○○要求找尋一建築經理公司配合，再指示黃加茂向彰化銀行總行重新提出申請，郭再興並配合提出上開貸款之申請，並經由馬榮吉之介紹，找東華建築經理公司配合。
待上開約定完成後，由甲○○通知黃加茂業已取消二分之一配合款之條件，即由彰化銀行於八十年六月五日由黃加茂指示蘇政良開立傳票辦理上開土地擔保三億八千六百萬元之放款，至於建築融資貸款部分，則由盈宏公司於八十年六月十二日向西高雄分行提出申請第一筆建築融資貸款一億五千六百萬元，因歐清勤、蘇政良等發現盈宏公司並無符合上開二分之一配合款，亦無建築經理公司而不同意貸放，原承辦之聯合建築經理公司亦認有問題而不願辦理，與盈宏公司解約，惟黃加茂竟偽稱業已向總行申請核准變更授信條件，且欲於八十年七月間順利配合貸放第一筆一億五千六百萬元之建築融資貸款予盈宏公司，明知歐清勤不願意，竟將原本係歐清勤之業務工作轉指示郭萬得於八十年六月十四日以第一一二八號函彰化銀行總行申請貸放，而由甲○○任經理之總行審查部指示「可」，並提出於常務董事會，惟經常務董事會八十年六月二十七日會議以前述「本案為何原（聯合）建築經理公司撤銷委任關係？為何……務應切實查明有所交代後，就債權能否確保，審慎辦理。」
之理由不同意盈宏公司之貸款案，當時乙○○雖在場，且明知盈宏公司上開無擔保放款超過八千萬元之貸款之准駁權應屬於常務董事會之權限，亦明知盈宏公司之財務結構並不健全，未自行及要求西高雄分行查明上開常務董事會指示查覆事項並依規定提報常務董事會同意通過，反逕由黃加茂於同年七月四日取代歐清勤業務而函彰化銀行總行審查部請求貸放上開一億五千六百萬元，再由彰化銀行審查部莊清雲呈經理甲○○於同月六日批示「准予辦理」等，其等均明知上開不實事項，由乙○○指示甲○○虛偽於八十年七月六日逾權登載批准盈宏公司前述建築融資貸款，然因西高雄分行放款承辦人蘇政良及其代理人黃美香均不同意，黃加茂乃經甲○○之指示下，未經正常程序由承辦人蘇政良、代理人黃美香、副理楊志勝、張瑞榮蓋章，反自行於西高雄分行放款支出傳票經辦製票欄、轉帳欄及放款負責人欄上蓋用自己之印章，而於同月十五日貸放一億五千六百萬元予盈宏公司，乙○○再利用常務董事會案件繁雜之機會，故意未詳細報告盈宏公司不符合彰化銀行授信條件之情形，復分別於八十一年一月九日至同年四月二十四日之常務董事會上矇騙通過上開盈宏公司二億元及二億四千九百萬元之建築融資貸款，並由黃加茂自八十一年一月十四日至八十二年三月十九日於西高雄分行分十九次撥放上開貸款交付予盈宏公司，總計建築融資貸款部分業已貸放五億九千五百二十萬元，嗣於八十三年三月十九日彰化銀行貸放盈宏公司建築融資貸款二百五十萬元後，盈宏公司終因無任何銷售業務，致無法償還上開建築融資貸款之本息，因認乙○○共同牽連涉犯刑法第二百十三條、貪污治罪條例第六條第一項第四款罪嫌云云。
經查審理結果，認其犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑部分之判決，改判為其無罪之諭知，固非無見。
惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。
故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；
苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；
如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。
查法務部調查局南部地區機動工作組人員調查時，甲○○供稱盈宏公司負責人郭再興曾央請省議員馬榮吉、邱創良向總經理乙○○關說，當時尚有黃加茂等人在場……；
伊曾口頭向乙○○報告盈宏公司建築融資案，業經西高雄分行查明呈報至審查部，於獲得乙○○同意後，始批准該一億五千六百萬元之建築融資案（偵查卷第五十五頁正面、第五十七頁背面）。
西高雄分行經理黃加茂稱該一億五千六百萬元之建築融資案常務董事會要求總行審查部查明前開原因後，就債權能否確保審慎辦理。
當時盈宏公司無法提出同額二分之一配合款，因有省議員馬榮吉、邱創良介入，乙○○曾召集伊與承辦人歐清勤、郭再興在總經理室協調，當時尚有甲○○及省議員馬榮吉、邱創良在場，乙○○當場同意取消二分之一配合款之要求，並指示伊回去儘速簽辦公文向總行審查部申請，伊回去後即指示郭萬得簽擬公文（偵查卷第二十八頁正面、第三十頁正面）。
證人即盈宏公司負責人郭再興稱盈宏公司無法提出同額二分之一配合款，西高雄分行未如期核放，伊透過二位省議員幫忙，偕同至總行找總經理乙○○處理……其後該筆建築融資貸款即核放下來等語（偵查卷第二十五頁）。
如果無訛，原判決既認共同被告甲○○與案外人黃加茂共同成立圖利罪，能否謂乙○○對於其二人之貸款圖利行為毫不知情，而無犯意之聯絡？尚非無疑。
對於前開不利於乙○○之證據，實情如何？與判斷乙○○有無共犯情事至有關係，原審未予究明釐清遽為乙○○無罪之判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。
檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 洪 明 輝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十 日
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