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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六八六四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年九月二十九日第
二審判決（八十八年度上重訴字第十七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一五二六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十八年間犯盜匪罪，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑九年六月，執行至八十三年二月二十三日假釋出獄，假釋期滿日期為八十八年五月二十二日，竟不知悔改，與蔡○山、曾○龍、莊○福（以上三人均已判處罪刑確定）及綽號「阿福」等已成年之人合組強盜集團，互為犯意之聯絡，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，意圖供犯強盜罪所用，先由上訴人於八十四年七月間某日，在台中市○○路與○○路路口，以新台幣（下同）七萬元之代價向一許姓或徐姓之年籍姓名不詳成年男子，購得具有殺傷力改造玩具手槍一把（含彈匣，扣案槍枝編號○○○○○○○○○○號）及子彈五發（鑑驗時經拆解一發，剩餘四發）；
另由蔡○山於八十四年四月底某日，在台中市○○路與○○路路口，向陳○安（已於八十四年八月間溺斃）取得具有殺傷力之改造玩具手槍一把（扣案槍枝編號○○○○○○○○○○號）及子彈四發（鑑驗時拆解一發，剩餘三發），並至台中市第一廣場購得開山刀一把後，自八十四年八月十三日起至八十五年八月十三日止，分別於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方法，或以持上開刀、槍抵住而施強暴於被害人，致使不能抗拒，或以虛晃刀、槍；
或以拉手槍滑套之脅迫方法，致使被害人不能抗拒，或命被害人交付財物；
或動手搜括而強取如附表一所示之財物，所得現金均立即於車上朋分，所得手錶、金飾除部分丟棄滅失外，餘均由上訴人或蔡○山分別以陳○松之身分證持往當鋪、銀樓典當（詳如附表一所示），典當所得亦朋分，強盜所得現金及典當手錶金飾所得，除附表三所示者外，餘均已花用罊盡。
上訴人復基於同前述之概括犯意，與陳○昌（成年人，另案審理中）互為犯意聯絡，於八十五年五月四日三時許，由上訴人持上開改造玩具手槍、陳○昌亦持其所有之改造手槍，各戴頭罩，在台中市○○路○○○號地下室，趁Ａ女（年籍姓名詳見卷內之記載）駕車返家，甫停車時，拉開Ａ女所駕車兩邊車門後，在兩旁分別以所持手槍抵住Ａ女頭部，並由陳○昌在車上以手銬將Ａ女雙手反銬後，二人即基於強劫而強制性交之犯意，由上訴人在一樓把風，而由陳○昌強押Ａ女經由樓梯至五樓後，陳○昌命Ａ女按門鈴，經屋內綽號「小雷」者開門後，陳○昌即以手槍抵住「小雷」並進入屋內，再命「小雷」呼叫屋內劉○瑋下樓（該處為樓中樓），適林○德下班返回該處，陳○昌即以手槍指向四人，致該四人無法抗拒而命彼等交出財物，而使「小雷」交付都彭打火機一個、使Ａ女交付金項鍊一條，得手後，將「小雷」、劉○瑋、林○德關入廁所，再以手槍指向Ａ女脅迫其脫衣服，Ａ女不從，即以腳踹Ａ女而施以強暴行為，致Ａ女無法抗拒，祇好將衣服全部脫下，此時上訴人已進入屋內，陳○昌先於該處樓中樓樓梯轉角處強姦Ａ女既遂，再由上訴人強拉Ａ女至樓上劉○瑋房間強姦一次，事畢上訴人命Ａ女至浴室清洗，正清洗時，陳○昌又將Ａ女拉出強姦一次、並射精於Ａ女胸前，陳○昌扔衛生紙給Ａ女，命Ａ女自行擦拭乾淨；
之後陳○昌又將Ａ女皮包內面額一萬零七百元支票一張、現金一萬餘元取走，得手後再將Ａ女押至樓下，命Ａ女趴在樓梯上不可回頭後，始離去。
嗣經警於八十五年八月十四日二十一時十分許，在台中市○○路○○○○○號前，查獲上訴人及其持有強盜所得贓物陳○松身分證一枚、勞力士手錶二只、自小客車○○－○○○○號之鑰匙一支；
同日二十二時許，在台中市○○路○段○○○號前，查獲蔡○山，並扣得頭罩一個；
同日由上訴人及蔡○山帶同警察人員前往台中市○○路○○○巷○○○號四○三室，起出改造之上開玩具手槍二把（含彈匣二個）、子彈九發及其餘附表二、三所列之物等情。
係以上開事實，訊據上訴人，對其意圖供犯強盜罪所用，於前揭時、地以七萬元之代價向一許姓或徐姓之不詳姓名男子，購得具有殺傷力改造玩具手槍一把及子彈五發等情供承屬實。
而附表一編號一至十六部分，訊之上訴人均坦承不諱，核與參與各該次犯罪之共犯蔡○山、曾○龍、莊○福之所供及被害人邱○真、陳○松、洪○瑞、張○泉、傅○科、劉○岦、于○鳳、蔡○男、李○毅、尤○和、洪○妙、張○修、溫○明、王○傑、王○吉、鄭○傑、林○塗、陳○達、何○勝、黃○吉、林○二、林○碧、黃○碧、廖○為等之指訴情節大致相符，並有贓物認領保管收據、車輛竊盜、牌照失竊資料個別查詢報表－查詢車輛認可資料、○○當鋪證明書等在卷及附表二所示之改造玩具手槍等物及附表三所示之盜匪所得財物扣案可證。
至強劫而強制性交部分，訊之上訴人亦已坦承與陳○昌共同強劫Ａ女，並對Ａ女強制性交之事實。
且有上訴人於八十五年八月十六日十七時十分許書立載明有帶Ａ女到樓上房間強姦Ａ女一次之自白書一紙在卷足憑。
復經被害人Ａ女於警訊及一審審理時指訴明確。
又上訴人確係當日犯案時較矮之歹徒，亦據目擊證人林○德於一審訊問時結證無訛。
再上訴人於一審訊問時，已陳明與其共犯強劫而強制性交之行為人係陳○昌，而非紀○昌（自白書誤書為紀○昌）。
陳○昌於一審訊問時亦坦承確有與上訴人強姦Ａ女之事實。
又上訴人血液ＤＮＡ與Ａ女陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ型別相符，復有內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）八十五年九月十日刑醫字第○○○○○號鑑驗書影本在卷可稽。
另與上訴人共犯之陳○昌（原判決誤載為蔡○山）血液ＤＮＡ之型別，與Ａ女擦拭衛生紙檢體精子細胞層ＤＮＡ之型別相符，亦有刑警局八十七年五月十五日刑醫字第○○○○○號鑑驗書在卷足憑。
而附表二編號一至三所示之改造玩具手槍及子彈；
附表二編號四至六所示之改造玩具手槍及子彈，經鑑驗結果，前者編號○○○○○○○○○○手槍及編號○○○○○○○○○○手槍，均機械性能良好，具發射子彈功能，認具殺傷力；
子彈十二發，其中一發係玩具槍金屬彈殼，餘十一發係土造子彈，具子彈之完整結構，均具殺傷力。
後者編號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○手槍二把，均係以仿半自動手槍製造之玩具手槍改造而成，槍管及滑套均為金屬材質，槍管已貫通，機械性能良好，具發射子彈功能，均認具殺傷力；
子彈九發，均係玩具槍金屬彈殼加裝直徑約六ＭＭ金屬彈頭（其中五發為鉛質彈頭，四發為鋼珠）組合而成之土造子彈，且底火及火藥，完整結構，認具殺傷力。
有刑警局八十五年六月四日刑鑑字第○○○○○號及同年九月四日刑鑑字第○○○○○號鑑驗通知書各一紙在卷可稽。
為其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人所辯伊初始並無強劫而強制性交之結合犯意，係陳○昌獨自強押Ａ女上樓，並於強劫財物完成後，另行起意強姦被害人。
伊因在被害人住處一樓不耐等候而上樓查看，另行起意強姦被害人云云。
以上訴人與陳○昌強劫被害人Ａ女之財物並強制性交之行為，均在同一場所，同一之短時間內實施，且係強劫財物後繼即強制性交，於強制性交後又再強劫財物，所辯伊是於強劫後，另行起意強姦，顯然係事後避重就輕之詞，不足採信，於理由內詳加指駁、說明。
是以上訴人之犯行，洵堪認定。
核上訴人為犯強盜罪而持有前開具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項及第十一條第三項之罪，惟該條例已於八十六年十一月二十四日修正公布施行，修正後之該條例第十一條第四項及第十二條第四項，其法定刑均較修正前為重，依刑法第二條第一項但書規定自應適用最有利於上訴人之修正前之該條例，並依該條例第十三條之一規定適用有較重處罰之刑法第一百八十七條處斷。
公訴人認上訴人此部分行為，係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
而強盜部分之行為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪；
強盜而強制性交之行為，係犯同條例第二條第一項第八款之罪，惟上訴人行為後，已於八十八年四月二十一日修正公布施行，其法定刑並未變更，均為惟一死刑，依刑法第二條第一項前段規定自應適用修正後之法律。
上訴人所犯強盜部分與蔡○山、曾○龍、莊○福、綽號「阿福」之成年男子間（各別犯行之共犯關係詳如附表一參與作案人姓名欄所載）；
所犯強劫而強制性交部分與陳○昌間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
又上訴人以一行為同時持有軍用槍礮、子彈，及同時侵害數被害人法益，均為想像競合犯，均應依刑法第五十五條規定，從一重處斷。
而所犯刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用而持有軍用槍礮、子彈罪，與所犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款強盜罪、第二條第一項第八款強劫而強制性交罪間，均有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定從一重之懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第二條第一項第八款處斷。
惟其先後所為強劫而強制性交之結合犯，與其所為多次基礎之單一強盜罪，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以連續強劫而強制性交罪，所犯法定刑為唯一死刑之罪，依法不得加重其刑。
又移送併辦部分，雖未經檢察官提起公訴，惟與已起訴部分有連續犯關係，屬裁判上一罪，依審判不可分原則，法院自得併予審理。
因而撤銷第一審關於蔡宗寶部分之科刑判決，改判適用修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十三條之一（贅引），懲治盜匪條例第二條第一項第八款（修正後）、第五條第一項第一款、第七條第一項、第八條，刑法第二條第一項前段、但書、第二十八條、第五十六條、第一百八十七條、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款，審酌上訴人素行不良，已有盜匪前科，尚在假釋中，有台灣高等法院台中分院被告全國前案紀錄表在卷可按，猶不知悛悔，一再貪圖非分之財，並強劫而強制性交被害人等一切情狀，依法量處死刑，並宣告褫奪公權終身。
附表三所示之物，除載明已由被害人領回者外，餘均發還各被害人。
附表二所示之物，均沒收。
經核於法並無違誤。
上訴意旨略稱：關於被害人Ａ女部分，案發之初上訴人與陳○昌之犯意聯絡係在強劫Ａ女之財物，由陳○昌將Ａ女押上五樓強劫財物，上訴人才在一樓把風，因不耐久候，遂上樓查看，當時撞見陳○昌正強姦Ａ女，上訴人即臨時起意，亦強姦Ａ女一次，原判決未依職權調查卷內資料，以上訴人係出於一個犯意，遽論係犯強劫而強制性交罪，處上訴人極刑，並未詳加說明其認定之理由，有判決理由不備之違法。
又原判決理由㈡說明上訴人於警訊時雖供稱係與紀○昌共犯此案，但於一審訊問時，則已陳明係與陳○昌共犯，而非紀○昌，且蔡○山血液ＤＮＡ之型別，與Ａ女擦拭衛生紙檢體精子細胞層ＤＮＡ之型別相符，此部分原判決所引用之鑑驗書及人名顯與事實不符，且與原判決理由八所載互相矛盾，原判決已違背法令。
再原判決事實欄二既認定上訴人犯強劫而強制性交罪時頭戴頭罩，竟未依刑法第三十八條第二項宣告沒收，亦未說明不予沒收之理由，其判決當然違背法令云云。
按強劫而強制性交罪，係將強劫與強姦兩個獨立之罪名結合成一新罪名，即學說上稱曰結合犯。
上訴人與陳○昌既謀議強劫，而於實施強劫行為時，強姦被害人，自構成修正後懲治盜匪條例第二條第一項第八款所指之強劫而強制性交罪，原判決已於理由內詳加說明，自無判決理由不備之違法。
又與Ａ女擦拭衛生紙檢體精子細胞層ＤＮＡ之型別相符者，係陳○昌血液ＤＮＡ之型別，此有刑警局八十七年五月十五日刑醫字第○○○○○號鑑驗書在卷足憑。
原判決理由顯然出於誤載，尚難認有違法情形。
至原判決理由八係說明嘉義市警察局函送Ｂ女遭強劫而強制性交之有關資料，經查行為人係陳○昌，而非上訴人，並無判決理由矛盾之違法。
而原判決事實欄二認定上訴人強劫而強制性交Ａ女時頭戴頭罩，該頭罩固為上訴人供犯罪所用之物，惟該頭罩並未扣案，又非違禁物，是否為上訴人所有，尚欠明確，原判決未諭知沒收，且未說明何以不予沒收之理由，亦難認有違背法令。
綜上說明，原判決認事用法均無不合，上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 四 日
Ｑ
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