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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六八六七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月十九日第二
審更審判決（八十六年度上更㈡字第二○七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二二八五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判依牽連犯關係論處上訴人甲○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，固非無見。
惟查：證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。
本件原判決採信證人黃新英之證言認定上訴人自民國八十二年六月間起加入郭雨桂所經營之地下錢莊貸款與人，獲取重利為常業等情。
然查上訴人自八十年十二月二日入營服役，至八十二年十二月二日退伍，有退伍令附卷可稽（見八十四年度上更㈠字第二五七號卷第六十七頁），且其於第一審法院供稱：「（自八十三年八月十日起在高雄市新興區○○○路四六四號四樓）做電話買賣的業務，也有借錢給別人」（見一審卷第九頁背面）。
依卷附資料所載，上訴人既遠在基隆服兵役，何以能如證人黃新英所證「我接電話，告訴客戶地址，客戶就過來（高雄）找老闆甲○○」「有事聯絡被告（上訴人），他會來公司處理」﹖是上訴人所辯伊自八十年十二月二日起至八十二年十二月二日止在軍中服役，在此期間，不可能與郭雨桂共同經營地下錢莊云云，即非無審酌之餘地，乃原判決未詳細研求，遽採信黃新英之證言，認定上訴人自八十二年六月間起即加入郭雨桂所經營之地下錢莊，要難謂為適法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 七 日
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