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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六八八三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月二
十一日第二審判決（八十八年度上訴字第一七六○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度少連偵字第五四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠伊雖曾於警訊中供稱：每小包安非他命購入價格僅為新台幣（下同）一千元，並不當然可推定伊於案發當天合買之安非他命每包亦僅一千元而已，原審未依積極證據認定伊確有營利之意圖，顯有未合，㈡伊在原審主張：自民國（下同）八十七年八月十日始從軍中因病停役回家，且伊之呼叫器及行動電話分別自八十七年九月、十一月間才開始租用，不可能早自八十七年七月間即以上開電話及呼叫器聯絡販賣安非他命云云，原審未依其聲請傳拘劉志傑或向電信局查證，亦有調查未盡之違法等語。
惟查原審維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑劉志傑、周志鴻、陳力福、警員孫裕泰之證述，上訴人坦承在陳力福住處前地上被扣四包晶狀物係伊所丟棄，並上開扣獲物送驗結果，含有安非他命成分之鑑驗通知單佐證，為其論罪之基礎，並說明上訴人嗣後所辯：本案安非他命係向周志鴻所購買云云，為周志鴻所否認，且與其本人先後反覆所供貨主不符，不足採信等理由綦詳，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
按原判決已說明安非他命迭經政府嚴厲查禁，上訴人倘非有利可圖，斷無甘冒受重罰之風險而販賣之理，況依上訴人自承販入安非他命每小包僅為一千元，却準備四小包欲售劉志傑五千元，由此足見其係意圖營利而販賣（原判決第五頁第九行至第十五行），自無上訴意旨㈠項所指未依積極證據認定上訴人意圖營利販賣安非他命之違誤。
次查，原判決並審酌上訴人自承於八十七年八月七日因病停役前一個月內，即曾休假二次在外，非無於同年七月間即在休假中販賣安非他命之可能，又縱上訴人所陳其呼叫器於同年九月間，行動電話於同年十一月間開始租用屬實，衡情復不排除有於八十七年九月至十一月間，即增加以上開租用器具為聯絡方法販賣安非他命之情形，是原審未依上訴人之聲請傳喚已在警訊及一審審理中供明之劉志傑，並向電信局函查上開呼叫器及行動電話租用時間，亦無上訴意旨㈡項所指顯然違背調查證據必要性之違誤。
均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴不符法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 六 日
Ａ
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