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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九○二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上訴人即被告 乙○○
右 一 人
選 任辯護 人 陳英鳳律師
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年八月十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一○○三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十二年四月八日，以周文軒（業經判決無罪確定）名義為負責人，向台南縣政府建設局工商課，申請「永弘行」營利事業設立登記，於同年四月十二日取得營利事業登記證書。
同年五月十二日，台南縣稅捐稽徵處工商稅課營業稅股稅務員陳清順，依台南縣政府建設局工商課函轉之「永弘行」設立登記資料實地勘查，因發現該「永弘行」未有營業跡象，乃於同年五月十二日以（八二）南縣稅工字第二五三九四號函，請其於開始營業前一週內函知稅捐機關複勘，俾憑核定課稅方式。
迨同年十月間，乙○○為圖順利標得台南縣安定國民中學（下稱安定國中）改善教學環境設備採購工程，明知「永弘行」未經稅捐機關核定課稅方式，無納稅證明文件，不具投標資格，無法參加投標。
竟擅將台南縣稅捐稽徵處八十一年四月十五日（八一）南縣稅工字第三三五三一號函致受文者「師苑文教用品實業社」，內載：該營利事業業經核准設立登記，並經核定為使用統一發票之營業，因未屆報繳期限尚未申報銷售額應納或溢付營業稅額，稅捐機關電腦資料檔內無繳納營業稅紀錄等字樣之公文書，變造其上之受文者為「永弘行」，及發文日期文號為八十二年八月十五日（八二）南縣稅工字第三三五三一號，餘內容未改，並予以重加影印而成公文書後，充供「永弘行」營業稅納稅證明文件，而持與「師苑文教用品實業社」、「高頂文教用品實業社」三家商號，共同於八十二年十月十九日，參與上開採購工程案招標而予以行使。
經由「永弘行」以新台幣（下同）二十五萬四千元標得該工程，足以生損害於台南縣稅捐稽徵處公文記載，及安定國中該採購工程發包之正確性等情。
因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人乙○○行使變造公文書，足以生損害於公眾罪刑。
另以公訴意旨略以被告甲○○係台南縣稅捐稽徵處稅務員，為依據法令從事公務之人員。
八十二年四月八日，乙○○以周文軒名義設立「永弘行」，因台南縣稅捐稽徵處稅務員陳清順實地勘查，未發現「永弘行」有營業跡象，乃未予核定課稅方式，而不具備參加政府機關採購案競標資格。
竟以偽造台南縣稅捐稽徵處證明該行為經核定為使用統一發票營業人之公函，參與安定國中採購案競標而得標，並擬以一般收據請款。
嗣經該校主計員發覺上情，乙○○即以周文軒名義，於八十二年十月廿八日申請核發免用統一發票商號證明。
甲○○明知「永弘行」並無營業跡象，竟基於圖利犯意，發函予以證明。
且於接獲安定國中發函查詢該採購案是否應以發票請款時，為恐事發，未經前往查勘，僅以周文軒於不詳時日提出且未經收文登記之聲明書，據以核定「永弘行」為使用統一發票營業人，並發函予以證明。
而使「永弘行」順利開具發票請款，因認甲○○涉犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條職務登載不實公文書罪嫌，經審理結果，認被告甲○○犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知甲○○無罪，固非無見。
惟查：㈠原判決認定乙○○將台南縣稅捐稽徵處八十一年四月十五日（八一）南縣稅工字第三三五三一號函之受文者，變造為「永弘行」，及發文日期文號為八十二年八月十五日（八二）南縣稅工字第三三五三一號，餘內容未改，並加以影印而成文書後加以行使等情。
但依卷內所附之該變造公文書及未變造前之八十一年四月十五日（八一）南縣稅工字第三三五三一號函稿所載（見八十四年度聲字第五八七號卷第五十九至六十二頁），原函變造前主旨欄所列「師苑文教用品實業社」，經變造為「文教用品類永弘行」；
說明欄原函記載「復台端八十一年四月十日申請書」，經變造為「復台端八十二年八月十日申請書」說明欄關於日期部分，原函記載「八十一年三月二十日」、「八十一年三月份」，已分別被變造為「八十二年八月十日」、「八十二年八月份」。
原判決事實認定上訴人僅變造受文者及發文日期，餘均未改變云云，與前揭證據資料不符，自有判決理由矛盾之違法。
㈡原判決認定上訴人變造台南縣稅捐稽徵處八十一年四月十五日（八一）南縣稅工字第三三五三一號函，並持以行使等情。
理由欄內並未敘明上訴人變造該公文書所憑之證據及其認定之理由，自有判決不備理由之違法。
㈢檢察官起訴書記載「甲○○明知該『永弘行』前已經另一稅務員陳清順勘查結果並無營業跡象，而其僅於同年六月二十一日前往查核，亦發現該『永弘行』並未在登記地點（台南縣新營市○○路二五七巷三九弄十九號，嗣門牌整編為健康路二九八號）營業，實際上在健康路三○二號與高頂文教用品實業社同一處所營業，既未再查明該行進一步之營業情形，及是否為虛設行號，竟意圖使周文軒及乙○○得不法利益，僅以周文軒名義之前開八十二年十月二十八日聲請書為依據，於同日即簽辦內容不實之（八二）南縣稅工字第六○七八○號公函，謂該『永弘行』於八十二年十月二十一日開始營業，係核定免用統一發票商號云云，供乙○○持以向前開台南縣安定國民中學之主計人員涂淑敏釋疑」等語。
似已起訴上訴人乙○○另涉犯行使公務員登載不實文書罪。
此部分乙○○是否成立犯罪，原判決並未審理判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。
㈣檢察官起訴書記載甲○○竟意圖使周文軒及乙○○得不法利益，簽辦內容不實之（八二）南縣稅工字第六○七八○號公函，謂該「永弘行」於八十二十月二十一日開始營業，係核定免用統一發票商號等情。
原判決僅於理由欄內謂「該函內載八十二年十月二十一日開始營業，應係九月二十一日之誤」等語，對於檢察官所指甲○○明知該公函內容為不實，並未述敘其不成立犯罪所憑之證據及其認定之理由，已有判決不備理由之違誤。
且起訴書另指甲○○又在其職務上所掌之「永弘行」營利事業設立登記查簽表之調查事實欄第十四項之實際開業日期欄內，偽填該「永弘行」實際開業日期為八十二年九月二十一日，另在該查簽表之調查意見欄內，填註該「永弘行」負責人已於八十二年九月二十一日前來稅捐稽徵處說明營業情形，該行並於同年十月十九日參與安國民中學招標，且已得標，得已確定其有營業行為云云等情，認甲○○涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌。
此部分是否成立犯罪，原判決亦未敘明其理由，同屬違法。
上訴人乙○○及檢察官上訴意旨，均指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 六 日
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