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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九○八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡錦得律師
右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十八年六月十五日第二審判決（八十八年度上訴字第二五五號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三三八二、三四四六、三四四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係民國八十七年台灣省嘉義市西區湖內里里長候選人。
為圖順利當選，先於八十七年六月九日上午十一時許，夥同一姓名年籍不詳之成年男子，至嘉義市○區○○里○○路十五巷三之十五號「彩虹大道大樓」，央請該大樓資深警衛管理員林竹酉（原判決事實與理由中部分誤載為「林竹酋」，已判決確定）協助統計該大樓之總選票數，以利進行賄選事宜。
嗣又於同年月十一日上午九時至十時許，再度前往該大樓與林竹酉約定，稍後將由前日偕同其前來之男子交付其賄選之財物。
嗣於同日上午十一時許，該不詳姓名男子果至「彩虹大道大樓」警衛室，以一信封袋內裝新台幣（以下同）五百元之鈔票計七十三張，及數目不詳之上訴人競選宣傳名片，交由林竹酉以每一選舉權（即每票）五百元實施賄選，並先交付二千元予林竹酉以為報酬。
林竹酉遂與上訴人及該不詳姓名成年男子共同基於對於該大樓內之有投票權之人，期約或交付賄賂，而約其投票權為一定行使之概括犯意聯絡，以每張選票五百元之代價，向上開有投票權之人行賄（即俗稱買票），使渠等於嘉義市西區湖內里里長選舉投票時，投票支持上訴人。
林竹酉遂自當日中午十二時許起，至當晚七時許止，見有投票權之住戶進出該大樓時，即以該住戶之選票數計算其行賄金額，連同上訴人競選宣傳名片一併交付之，並表示請渠等於投票時支持上訴人。
先後計交付劉孟奇五百元鈔票二張、黃柏樹三張、汪靖智二張、胡蕭壽美四張、張文文二張、蔡黃玉琴四張、黃逢春二張、高安祺二張、張興華二張、黃百合二張、張麗香一張、劉美娟二張、郭慶茂二張、葉華韡一張及沈淑貞二張。
嗣檢察官依據檢舉會同警員於當晚七時二十五分許，至「彩虹大道大樓」警衛室查獲，並在林竹酉之抽屜內扣得上訴人所有供犯罪所用之競選宣傳名片四十三張、預備交付賄賂而以信封袋裝之五百元鈔票三十二張、以橡皮筋捆夾宣傳名片之五百元鈔票二張，以及林竹酉所有供犯罪所用之住戶選票登記單一張等情。
因而維持第一審論處上訴人共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查，㈠、按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。
本件原判決認定上訴人於八十七年六月九日上午十一時許，夥同一姓名年籍不詳之成年男子至前述「彩虹大道大樓」，央請林竹酉統計該大樓之總選票數，以利進行賄選等情，無非係採用林竹酉之供述作為其認定之依據。
然卷查林竹酉在警訊及偵查中供稱：上訴人當日係與另外二人偕同前往其警衛室與其洽商進行賄選事宜。
其中一人年約四十歲左右，比其矮；
另一人受傷，臉部包起來，只剩眼、嘴等語（見警卷第二頁反面、第三頁，第三三八二號偵查影印卷第十四頁反面、第十七頁）。
則原判決上開認定之事實，與林竹酉之供述即非一致，自有證據上理由矛盾之違誤。
又據上訴人於偵查中供稱：「（和你一起去彩虹大道的有幾人？）忘了，去幾次也忘了，約去二、三趟，我兒子、女兒（黃正一是我兒子）和我一起去」、「（你兒子幾歲？身高多高？）四十幾歲，約一百七十九公分左右（四十六年次）」等語（見第三四四六號偵查卷第二十頁反面）。
上訴人既稱其係與其兒子及女兒一起前往彩虹大樓，並供出其子姓名為黃正一，年齡約四十餘歲等語，核與林竹酉所供當日偕同上訴人前往之不詳姓名男子之年齡相當。
則該名男子是否即為上訴人之子黃正一？即非無可疑，事關本件共同正犯身份之認定，自有傳訊上訴人之子黃正一到庭調查釐清之必要。
乃原審對此未進一步加以調查，遽行判決，自有應調查之證據未予調查之違法。
㈡、按公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
此係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義。
故如係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收，且不以當場搜獲扣押者為限。
原判決事實認定上訴人交付林竹酉賄選款五百元之鈔票七十三張（合計為三萬六千五百元），而林竹酉分送該大樓住戶張文文等十五人，每人五百元鈔票一至四張不等（本院依原判決事實所載合計為三十三張，共一萬六千五百元）。
倘屬無訛，則尚應剩餘五百元鈔票四十張（計二萬元），始為正確。
惟原判決理由竟謂上述交付林竹酉之五百元鈔票七十三張，交付張文文等人後，剩餘三十四張，合計一萬七千元云云（見原判決理由第三段第十四行至第十七行），已有事實與理由矛盾之違誤。
且原判決理由第三段既謂：扣案之上訴人信封袋內裝五百元鈔票三十二張、以橡皮筋捆夾宣傳名片之五百元鈔票二張等物均為上訴人所有，且為其供犯投票行賄罪行所用之物，均併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收云云。
惟其理由緊接又謂：上訴人……交付與林竹酉之五百元鈔票七十三張，交付張文文等人後，剩餘三十四張，合計一萬七千元，係預備用以交付之賄賂，併依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項之規定沒收之云云，其諭知沒收之依據及理由前後亦互相矛盾。
又原判決既認定上訴人交付林竹酉預備買票之賄款為五百元鈔票七十三張，已分發三十三張，僅扣得三十四張等情；
倘屬無訛，則尚應有六張五百元鈔票目前下落不明。
該六張五百元鈔票雖未經扣案，然既係上訴人提供作為預備行賄之財物，依首揭規定及說明，仍應依法宣告沒收。
乃原判決對該六張五百元鈔票部分之預備行賄款未併依前揭規定宣告沒收，亦有判決不適用法則之違法。
㈢、原判決維持第一審諭知上訴人罪刑及褫奪公權五年之判決，雖已引敘第一審判決所據以宣告褫奪公權之公職人員選舉罷免法第九十八條第三項之條文，然其對於宣告褫奪公權之理由則漏未加以說明，理由已有欠備。
且第一審判決漏引刑法第四十二條第三項作為本件諭知上訴人罰金易服勞役折算標準之依據，原判決未予糾正，復未補正，併有可議。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 六 日
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