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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九一二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六
年十一月五日第二審判決（八十六年度上訴字第三六九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第二一三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於圖利之概括犯意，於民國八十六年四月初某日，在邱明傳位於花蓮縣玉里鎮○○里○○路四十六號之住處，以新台幣（下同）一萬元十包重約十公克之安非他命販賣於邱明傳；
再於八十六年四月十一日下午六時許，在詹錦雄位於花蓮縣富里鄉竹田村六十七號住處，以二萬元十五包之安非他命販賣於詹錦雄，嗣經警於八十六年四月十七日晚間十一時四十分許，在花東公路大禹段查獲，並查扣上訴人所有之吸食器壹組以及安非他命淨重肆拾伍點玖貳公克等情。
因而維持第一審關於論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、麻醉藥品限供醫藥及科學之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，（修正前）麻醉藥品管理條例第十三條有明文規定，故該條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品及其製劑罪，須以「非法」販賣為其構成要件，並非凡有販賣行為即須科以該項罪責。
原判決論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，惟於事實欄並未認定、記載上訴人係「非法」販賣，自有可議。
㈡、事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，自屬於法有違。
上訴人否認曾販賣安非他命予邱明傳及詹錦雄，辯稱：因渠被警查獲後供出曾向邱明傳購買安非他命，並提供邱某之住處，使邱某為警查獲，邱某認渠出賣伊，才反咬，誣指向渠購買安非他命等語（見原審卷第四頁、第二十二頁背面），又辯稱：詹錦雄因曾見渠載其同居人趙以倩，因而懷疑渠與趙以倩有不正常關係，乃挾怨誣陷等語（見花蓮縣警察局玉里分局玉警刑字第七七一號卷第二頁，偵字第一六九七號卷第三十五頁背面，原審卷第二十二頁背面、第三十一頁），而上訴人於八十六年四月十八日警局初訊時確曾供稱其向邱明傳購買安非他命（見上開警卷第一頁背面）。
上述上訴人之辯解事項，何以不足採納，原判決理由內未加說明，亦有理由欠備之違誤。
又上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，安非他命屬第二級毒品，販賣第二級毒品者，該條例第四條第二項規定處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，其刑度較修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之刑度為重，原判決不及比較適用新舊法，案經發回，應注意及之。
上訴意旨指摘原判決關於上開部分違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 七 日
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