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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九一七號
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十月七日第二審判決 (八十六年度上訴字第一○○二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第四八九一、五○二四、五二六六、五二九六號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分 (即甲○○部分) ：本件原判決認定：上訴人甲○○明知安非他命係經行政院衛生署公告禁止轉讓之禁藥，竟基於概括之犯意，自民國八十五年五月初某日起至同年八月十五日止，連續在嘉義縣溪口鄉○○村○○路一一六號住處，無償轉讓安非他命予其胞弟邱志賢吸用，總計二至三次等情。
因而維持第一審論處甲○○連續明知為禁藥而轉讓 (累犯) 罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查刑事訴訟法第三百六十八條所謂第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，係指第一審判決與第二審審理結果所應為之判決相同者而言。
本件第一審判決以甲○○於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件經法院判處有期徒刑四月，於八十二年十二月十日執行完畢，又於八十五年間，因犯同條例之罪經法院判處有期徒刑五月，於八十五年三月二十二日執行完畢，認甲○○自八十五年五月初某日起至同年八月十五日止，再犯本件轉讓禁藥罪，應依累犯規定加重其刑 (見事實一及理由六) 。
原判決認第一審此部分判決並無違誤，甲○○之上訴為無理由，予以駁回。
但原判決事實欄既未記載甲○○前有受有期徒刑執行完畢之事實，理由欄亦未說明甲○○再犯本件之罪如何應構成累犯，致論處累犯之第一審判決與未論處累犯之第二審判決，同時併存，自屬違背法令。
又原判決論甲○○以轉讓禁藥罪，但理由內並未說明認定安非他命係禁藥所憑之依據，亦有未洽。
甲○○上訴意旨，雖未指摘及此，但為本院依職權得調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。
二、駁回部分 (即乙○○、丙○○部分) ：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○、丙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，駁回其二人在第二審之上訴。
係以上訴人乙○○販賣安非他命部分，已據乙○○於警訊、檢察官偵查中及原審審理時供認不諱，核與丙○○、鍾明誠、邱志賢、甲○○、何煌源、邱天福所述情節相符，丙○○等人亦因吸用安非他命經檢察官提起公訴或經法院判刑確定，足見乙○○之自白與事實相符。
又上訴人丙○○販賣安非他命部分，已據丙○○於檢察官偵查中供認無訛，核與邱志賢、林誌忠所述情節相符，邱志賢、林誌忠亦因吸用安非他命經法院判刑確定，足認丙○○之自白屬實。
綜上事證，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。
並說明上訴人乙○○、丙○○均吸用安非他命，彼等甘冒重刑追訴之風險，連續販賣安非他命，顯均有營利之意圖。
而以其二人嗣又否認犯罪之辯解，認係卸責之詞，不足採信，詳敘理由予以指駁。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
乙○○上訴意旨略以：其與甲○○之供述內容不同，原審未予查明，遽認其有營利之意圖，尚嫌速斷云云；
丙○○上訴意旨略以：其雖在偵查中自白，但邱志賢、林誌忠已陳明安非他命係託其購買，原判決未予審酌，且本件並無證據足認其有營利之意圖，原審未依職權詳加調查，於法有違等語。
惟採證認事，係事實審法院職權之行使，共同被告或證人之供述先後未盡相符，法院本於審理所得之心證，就其供述一部分認為確實可信予以採取，並非法所不許。
本件原判決就其如何依上開證據資料，判斷上訴人乙○○、丙○○有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰；
對於其二人確有販賣安非他命營利之意圖，亦於理由內論斷甚詳（見理由壹之三) ，並無調查未盡、理由不備之情形。
乙○○、丙○○上訴意旨，徒憑己見，對原審採證認事職權之依法行使，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 七 日
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