設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九一九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月十四日第二審更
審判決（八十六年度重上更㈢字第一七三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第一三一二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與楊○○ (已判刑確定) ，自民國八十年八月間起，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號一樓合夥經營○○○休閒中心，竟共同基於意圖營利之犯意聯絡，於八十一年六月五日 (端午節) 前後，僱用按摩女郎吳○○與不特定之男客從事全身猥褻之色情按摩，每節三十分鐘，費用新台幣 (下同) 三百元，由該休閒中心抽頭一百元，並以之為常業。
迨同年七月底，上訴人始退夥，由楊○○繼續經營，經警於八十一年九月三十日查獲等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。
倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；
理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。
原判決認定上訴人與楊○○共同意圖營利，使吳○○與男客為猥褻之色情按摩，每節三十分鐘，費用三百元，由○○○休閒中心抽頭一百元。
惟理由內則未說明其憑以認定上訴人如何意圖營利之證據及理由，自有可議。
㈡依起訴書記載，本件起訴之事實，係上訴人與楊○○自八十年八月間起至同月三十日經警查獲止，僱請賴○○、陳○○珠與男客為猥褻之色情按摩，從中牟利等情。
原判決雖以起訴書將八十一年九月三十日經警查獲之日，誤載為八十年十二月三十日，但理由內說明陳○○珠、賴○○至○○○休閒中心上班時，上訴人已經退夥，未參與該休閒中心之經營云云，因認不能證明上訴人此部分犯罪。
如果無訛，其起訴之部分既不能證明上訴人犯罪，則法院能否擴張事實，就未經起訴之部分 (使吳○○為猥褻之行為)加以審判，即有再事探求之餘地。
㈢吳○○於第一審法院證稱：「 (我在) 八十一年端午節前後 (至○○○休閒中心服務) 」、「剛開始不知 (○○○休閒中心有做色情按摩），後來迫於生計就做了」等語（見第一審卷第七四頁）。
如果不虛，則吳○○似非於受僱之初，即從事色情按摩，而係嗣後迫於生計始行為之。
原判決既認定上訴人於八十一年七月底退夥，從而吳○○究竟是否在其退夥以前，即已開始從事色情按摩，此與上訴人有無犯罪攸關。
本院歷次發回時，已一再指明，原判決仍未明白認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 七 日
Ｑ
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