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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九二○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃溫信律師
黃紹文律師
徐美玉律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年六月二十四日第二審判決 (八十八年度上訴字第一八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第八二○號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年間，擔任台南縣立甲中國民小學 (下稱甲中國小) 校長，為依據法令從事公務之人員，主管該校工程營繕招標工作。
因甲中國小獲台南縣政府核准舉辦「校舍整修工程」、「教室修繕工程」、「廁所新建」等三項工程公開招標，甲○○明知顏湰杰及上訴人乙○○並無營造執照，而係借用義興營造有限公司 (下稱義興公司) 名義投標，依規定應拒絕其投標。
竟基於圖利顏湰杰及乙○○之故意，讓其等以義興公司之名義，以新台幣 (下同) 二百六十八萬元得標，並由乙○○以義興公司負責人陳中義之名義簽定工程施工合約書，復於施工過程中以義興公司之發票請領工程款，使乙○○及顏湰杰圖得相當於得標總工程費一成半約四十萬二千元之利潤。
又甲○○於上開工程接近完工之八十五年三月間，知悉尚有標餘款約三十萬元，乃列追加工程項目，申請台南縣政府核准使用後，利用校長身份，經顏湰杰先後介引僱請包商顏孟章、顏見明、黃振添、顏茂秋等人分別承作鐵窗等項工程，工程款合計三十一萬六千五百六十六元，經顏湰杰先行墊付完畢。
甲○○與乙○○為使顏湰杰領得該工程款，乃互相勾串，由甲○○交付空白工程比價單予乙○○，虛偽填寫比價資料，未經簽約、施工之方式，利用校長職權指示不知情總務主任林金蓮、主計劉淑妙及出納林銘珠等人辦理形式上工程比價作業程序，將追加工程款二十九萬六千八百五十七元隱藏在上開三項工程之尾款中開立發票請款，並指示劉淑妙等人先行辦理付款，事後再以假比價等文書，依法定程序補辦付款報銷程序，足以生損害於台南縣政府對學校工程監督統計之正確性。
嗣乙○○領取招標工程尾款及追加工程款時，甲○○乘機佯稱：追加工程尚有花圃等未做，應扣回八萬八千元，已和顏湰杰說好了等語，致乙○○信以為真，從領得之追加工程款中，拿出八萬八千元交予甲○○。
惟因顏湰杰不滿，甲○○畏懼事發，遂將其中一萬三千元存入學校公庫帳戶內，另七萬五千元則給付周平枝前承作工程之欠款，以圖掩飾等情。
因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○貪污部分之判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，及乙○○共同依據法令從事公務人員，對於主管事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。
本件顏湰杰及乙○○以義興公司名義標得工程部分，原判決僅認定甲○○基於圖利之故意，並無乙○○亦有共同圖利之犯意聯絡之記載。
而關於甲○○與乙○○互相勾串，虛偽填載比價資料，先行付款予顏湰杰，事後再以該比價資料補辦付款報銷程序部分，亦未認定乙○○與甲○○有何圖利之犯意聯絡，或圖何不法之利益。
惟理由內記載乙○○與甲○○共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款等罪，並有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云（見原判決第十二面第十三至十八行），與事實不相一致，自不足為適用法律之依據。
㈡刑法上之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。
牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立。
依原判決認定之事實，甲○○似於顏湰杰及乙○○得標工程，圖利行為完後，因尚有標餘款，乃報准追加工程，而與乙○○以偽造文書之方式，補辦該追加工程付款報銷程序；
嗣又於乙○○領取招標工程款及追加工程款時，向其詐取八萬八千元。
如果上情不虛，則甲○○之上開各行為，似屬先後分別為之。
原判決謂甲○○所犯三罪有方法結果之牽連關係，應從一重之圖利罪處斷 (見原判決第十三面第二至四行) 。
惟究竟如何得認為上開各行為相互間，在客觀上其方法或結果行為，與犯罪之目的行為有不可分離之直接密切關係，而屬牽連犯，則未敘明其理由，亦有可議。
㈢原判決認定依「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」第十三條第一項第五款、第二十條規定之意旨，對於公務機關辦理工程招標借牌，或承攬工程未自行履行契約而轉包者，應拒絕其投標（見原判決第二面第十四至十六行）。
惟其理由內則採憑乙○○供稱：「訂約時我向校長說是借陳中義的牌承包投標」等語，及甲○○之自白書所載：「……借牌部分訂約時顏琳 (乙○○) 有講的，只是我不相信……」，據以說明乙○○於訂約時，已明白告知借牌之事，甲○○不能諉為不知云云 (見原判決第六面第十九行至第七面第六行) 。
本院查倘乙○○於簽約時始告知借牌投標之事，則甲○○斯時知悉，顯然已在投標程序完成以後，能否「拒絕其投標」，亦非無疑。
事實尚欠明瞭，自應詳加審認，以期發現真實。
㈣當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內加以說明，其所踐行之訴訟程序，即難謂非違法。
甲○○辯稱依台南縣政府「國民中小學校請款資料送核及裝定次序」規定，工程請款程序須備齊之資料，僅主體工程須有工程合約書，追加工程部分僅須具備追加或變更小工程申請函等件，不須具備合約書云云，並提出該規定為證，請求調查 (見原審卷第一○五頁背面、第一○
六、一一二、一一三頁) 。而依工程合約第十三條約定：「甲方 (指甲中國小) 對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方 (指承攬人）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。
惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價……」(見外放證物)。
原判決既認定甲○○因知悉尚有標餘款約三十萬元，乃列追加工程項目，申請台南縣政府核准使用，則此項工程究竟係原工程數量之增加或新工程之追加，是否必須踐行比價程序並簽訂工程合約，此與甲○○、乙○○有無偽造文書或圖利顏湰杰攸關。
原審未加以調查，亦未說明不予調查之理由，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 七 日
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