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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九二四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 紀鎮南律師
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月十四日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第二五二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第二三三四號、二六七四號、二六八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠上訴人於民國七十二年七月間簽具「台灣省立醫院醫師藥劑師受領獎勵金承諾書」時，其所適用之法令基礎係六十三年五月三十一日經行政院以六十三年內字第四○八五號函准予備查之「台灣省立醫療院醫師藥劑師獎勵辦法」，然依原判決事實欄記載，行政院於七十一年七月一日起已修正並實施「台灣省衛生處及所屬機構人員獎勵金發給要點」，如屬無誤，上訴人於七十二年七月間到職時，係針對已停止適用之「台灣省立醫療院醫師藥劑師獎勵辦法」簽署承諾書，自不發生承諾不在外開業或兼業之效力，原審竟認上訴人違反上開承諾在外開業，其認事用法顯然錯誤，而有證據上理由矛盾之違法。
㈡依台灣省政府六十三年七月六日府人丁字第六一一八八號函顯示，「台灣省立醫療院醫師藥劑師獎勵辦法」，早在五十七年一月二十四日及五十七年十月十五日即公佈或修正公布實施，惟自六十三年七月六日再修正公佈實施後，迄至七十一年七月一日台灣省政府報請行政院核定「台灣省衛生處及所屬機構人員獎勵金發給要點」公佈實施前，兩種不同名稱之行政命令，彼此間究係兩個獨立之行政命令，抑或有前後銜接之關係，歷審均未依職權詳加調查，因攸關不在外開業兼業承諾書之效力問題，自有進一步詳加調查必要，原判決於此應有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。
㈢上訴人在七十二年七月間所簽署之「台灣省立宜蘭醫院醫師藥劑師受領獎勵金承諾書」中，並未記載如在外開業或兼業，應負告知義務，則苟有在外開業或兼業情事，而不告知，此項單純之緘默，除在法律上、契約上或交易習慣上，就某事項負有告知義務者外，緘默本身並無違法性，即非民法第九十二條第一項所謂之詐欺，有最高法院八十四年台上字第一六一九號判決可按，該判決雖係民事案件判決，然就有無告知義務而言，其法理相同，自足採為認定上訴人無詐欺犯行之有利證據，原判決謂「上訴人故意隱瞞且不為告知其開（兼）業之事實，利用宜蘭醫院承辦人員錯誤之認知，據前揭承諾書，信其未在外開業，而憑以發放獎勵金」，顯係將單純之緘默誤認為有違法性，其有判決適用法則不當之違法云云。
惟查：原判決認定上訴人自七十二年七月間起，擔任台灣省立宜蘭醫院（下稱宜蘭醫院）主治醫師至八十三年八月十八日升任至內科主任離職為止，係依據法令從事公務之人員。
緣自七十一年間，臺灣省政府為獎勵省政府衛生處所屬省立醫療院局人員，提高服務精神及醫療水準，並杜絕醫師開業、兼業，經行政院核定，並於七十一年七月一日起修正實施「台灣省衛生處及所屬機構人員獎勵金發給要點」，該要點規定受獎勵金人員如有自行開業、或兼業行為，應依法懲處並追回開業或兼業後之所領全部獎勵金。
上訴人於七十二年七月間到職時，即簽具「台灣省立醫院醫師藥劑師受領獎勵金承諾書」承諾除遵照台灣省立醫療院所醫師藥劑師獎勵辦法有關之規定外，並承諾不在外開業或兼業，憑以受領上揭辦法及規定所訂不開（兼）業獎金。
詎上訴人竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自七十三年十月間起，即違背承諾，在宜蘭縣宜蘭市○○路二二七號開設「黃內兒心臟科」診所，平日利用上午七時至九時，晚上六時卅分至九時，星期例假日上午七時卅分許至九時等時段執行醫師業務，復為不法取得前揭不開（兼）業獎勵金，乃故意隱瞞，不為告知其開（兼）業之事實，利用宜蘭醫院承辦人員錯誤之認知，據前揭承諾書，信其未在外開業，而憑以發放獎勵金，上訴人在上址開業至七十八年十一月一日，旋將診所遷往宜蘭市○○路一七九號住處繼續開業，至八十三年八月十日為檢察官到場搜索查獲為止，該期間內上訴人連續多次詐取如原判決附表所示之獎勵金共計新台幣（下同）七百五十六萬零九十二元等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，係以告發人李來旺、證人吳麗珠於偵查及一審審理中均證稱曾至上訴人民族路診所就診，並給付醫藥費，另證人林貴華、陳啟中、潘培鑫於一審審理時當庭繪製上訴人做為醫療場所之現場圖，與證人吳麗珠所繪大體相同，證人陳彥良於八十三年八月十日檢察官率同宜蘭縣調查站人員至上訴人民族路診所搜索時亦證稱伊於八十一年間，曾帶其外公至上訴人之民族路診所接受診療，上訴人並收取醫藥費一、二百元，其診所之招牌係在聽說公立醫院醫師不可在外開診所後，即拆下來，而證人陳彥良、葛慶滿、李永欽、王宜成、魏世進於偵查中亦結證上訴人原在民族路上址掛有診所之招牌，至八十二年間始取下，其後因無招牌，即有病人搭乘計程車沿路探問上訴人之診所所在各等語。
且八十三年八月十日檢察官率宜蘭縣調查站人員至上訴人民族路診所搜索時，發現其於七十三年十月間開業時曾受贈匾額一塊，有照片一幀可證，另扣得均已使用過之「黃醫師寓」、「看病請按門鈴」、「下午休診晚上照常」、「診療時間上午＼７：００－９：００晚上＼６：３０－９：００星期例假日上午７：３０－９：００」等招牌各一塊、聽診器、藥品分裝機、心電圖儀各一台、藥包上載有黃國書、潘林梅鶯、邱黃阿甚、大吉、林陳阿寶、吳漢舜、潘書良、陳堂庭、李美雲、呂阿珠、徐鴻亮、張錫煌等人姓名之處方藥、印有「黃內兒：心臟科醫師甲○○」之內服藥袋一大包、黃心臟科‧內兒科空白病歷表一疊，及多數已開封過如扣押目錄所示，效用涵蓋治療咳嗽、胃炎、血壓、糖尿病、發燒、心臟病、皮膚病及其他適應症之各式大量藥品，有其照片附卷可證，查獲之前揭「診療時間上午７：００－９：００晚上６：３０－９：００星期例假日上午７：３０－９：００」招牌及印有黃內兒心臟科醫師甲○○之藥袋，其上印載之應診時間與該招牌相同，並明顯將藥袋上原印下午時間刪除，由其應診時間顯示上訴人係利用其在省立宜蘭醫院任職，公餘之時間（或佔用部分早上上班時間）在外開業。
而上揭查得之藥品，檢察官擇其中之二藥商即大隆興藥品股份有限公司（下稱大隆興公司）、中國化學製藥股份有限公司（下稱中國製藥公司）查詢結果，上訴人自七十四年至八十年期間多次向大隆興公司各購買一千錠之 MEPTIN 藥，自七十九年至八十一年期間多次向中國製藥公司購買大量藥品，有上開公司之銷貨紀錄、統一發票各二份附卷足憑，依上開銷售紀錄，上訴人早在七十四年間即有大量購買藥品之情事，足證在其上開民族路診所查得之藥品，係上訴人任職省立宜蘭醫院期間，供作上揭診所開業使用。
又上訴人自七十三年十月起至七十八年十月三十一日止，於宜蘭市○○路二二七號開設診所執業及自七十八年十一月一日起至八十三年八月十日止，在同市○○路一七九號開設診所執業等情，已經宜蘭縣稅捐稽徵處及財政部臺灣省北區國稅局宜蘭分局人員調查屬實，並製作分別載有上訴人係「宜醫兼業」、「十一月一日起停診至民族路籌設」等語，且經上訴人簽認之七十八年度至八十一年度宜蘭縣稅捐稽徵處自由職業執行業務所得調查報告表、七十八年度綜合所得稅各類所得查定報告表、八十二年度財政部臺灣省北區國稅局醫師執行業務所得訪（駐）查紀錄表在卷可稽。
上訴人於申報各年度綜合所得稅時，亦均向稅捐機關申報其在上揭二住處開設診所之執行業務所得，有其七十八年度至八十二年度綜合所得稅結算申報書、宜蘭縣稅捐稽徵處綜合所得稅核定通知書（七十九年度申報核定）、財政部臺灣省北區國稅局綜合所得稅核定通知書
（八十年度至八十一年度核定）附卷可稽。上訴人曾因漏報所得稅額為台灣宜蘭地方法院裁處罰鍰，因未抗告而確定，亦有該院八十年度財所字第六四七號刑事裁定影本在卷可考，足見上訴人確有執行業務所得而為開業行為，且上訴人自七十三年十月起至八十三年八月十日止連續多次詐取之獎勵金，扣除其間曾遭扣回之二十二萬零八百三十四元，應為七百五十六萬零九十二元，有獎勵金印領清冊二本及臺灣省立宜蘭醫院函附卷可按，為其所憑之證據及認定之理由。
並說明省立醫院醫師係依據法令從事公務之人員，其職務對外係執行醫院對病患之醫療工作，然除此之外，為達成其對外之醫療工作，其在醫院內就執行醫療有關之行政工作及應遵守之規定，並非與其醫療職務無關，而可認非屬其職務。
再自七十一年間，臺灣省政府為獎勵該省政府衛生處所屬省立醫療院局人員，提高服務精神及醫療水準，並杜絕醫師開業、兼業，經行政院核定，於七十一年七月一日起修正，並實施「台灣省衛生處及所屬機構人員獎勵金發給要點」，其規定係為杜絕開業兼業，而訂定該獎勵金發給要點，受獎勵金人員如有自行開業、或兼業行為，應依法懲處並追回開業或兼業後之所領全部獎勵金。
嗣上開獎勵金辦法雖於七十三年七月一日及七十五年七月一日，經臺灣省政府多次修訂，並經行政院核定為「台灣省衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」，其內容均規定：受領獎勵金之人員不得開業或自行兼業，如有違反規定，亦追回所領全部獎勵金。
行政院衛生署亦於七十六年二月二十日頒布，同年三月十日實施「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」，其規定省市立醫療機構醫師應專勤從事醫療服務、教學及研究或醫療行政工作，不得在住宅或其他場所應門診或設置病床等醫療設備及任何標誌，招徠病人，亦不得利用配偶、親友開業之場所或設備從事醫療業務，績效優良者，列為獎勵金之評分依據。
以上規定，均承續其獎勵金係為禁止開（兼）業而發，且不變禁止省立醫療院所醫師開業或兼業之規定。
而上訴人在七十二年到職時，所簽立之「台灣省立醫院醫師藥劑師受領獎勵金承諾書」，依其內容除承諾遵照台灣省立醫療院所醫師藥劑師獎勵辦法有關之規定外，並直接承諾不在外開業或兼業，憑以受領上揭辦法及規定所訂不開（兼）業獎金。
是上訴人嗣後雖未依法令之修訂而另立不開業、兼業之承諾，但無礙其應遵守有關規定及不為開業及兼業之承諾。
而上開臺灣省政府之規定均經行政院核定，嗣至七十六年醫政主管機關之衛生署並訂頒「省立醫療機構醫師專勤服務辦法」，均係醫政主管機關為貫徹省立醫療機構醫師專勤服務，就醫師對外執行醫療工作所為之內部行政規定，用以獎勵及約束醫師專勤服務，從而醫師依前述及相關辦法出具之不開業承諾書，即屬為達成專勤醫療工作，所為之內部對醫院承諾專勤服務，憑以依該辦法受領獎金之職務行為。
且就上訴人否認犯行，辯係遭李來旺與證人吳麗珠等之誣陷，現場查扣之證物，係其預供辭職後開業之物品，醫師在值勤時間外，利用閒暇為人看診，與職務無關，其取得財物非利用職務機會詐取各節，認係卸責之詞，並以上訴人所舉證人楊秀珠、方玉蓉、蔣桂子、林步青、黃國書、張錫煌、徐鴻亮、尤吉、莊秋滿及陳美理所為供證，均屬附和、迴護之詞，不足採信，一一詳予指駁，經核原判決所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何判決不適用法則、適用法則不當等違法情形存在。
又臺灣省政府係為獎勵省政府衛生處所屬省立醫療院局人員，提高服務精神及醫療水準，並杜絕醫師開業、兼業，乃經行政院核定「台灣省衛生處及所屬機構人員獎勵金發給要點」，並於七十一年七月一日起實施，其規定為杜絕開業兼業，而訂定該獎勵金發給要點，受獎勵金人員如有自行開業、或兼業行為，應依法懲處，並追回開業或兼業後之所領全部獎勵金。
嗣上開獎勵金辦法雖於七十三年七月一日及七十五年七月一日，經臺灣省政府多次修訂，並經行政院核定為「台灣省衛生處局所屬醫療機構人員獎勵金發給要點」，行政院衛生署亦於七十六年二月二十日頒布「省市立醫療機構醫師專勤服務辦法」，於同年三月十日實施。
然上揭要點、辦法與台灣省政府於六十三年七月六日訂頒之「台灣省立醫療院所醫師藥劑師獎勵辦法」（見上更㈠卷第九十二頁）均規定獎勵金係為禁止公立醫療院所醫師，自行在外開（兼）業而發給，就其禁止公立醫療院所醫師自行在外開業或兼業之規定並無變更。
是上訴人於七十二年間到職時，所簽立之「台灣省立宜蘭醫院醫師藥劑師受領獎勵金承諾書」，依其內容雖係承諾遵照台灣省立醫療院所醫師藥劑師獎勵辦法有關規定，不在外開業或兼業，憑以受領不開（兼）業獎金。
而該辦法、要點其間固經多次修訂，名稱亦有變異，然依上開說明，上訴人縱未隨法令之修訂而另簽立不開業、兼業之承諾書，仍無礙其應遵守上揭公立醫療院所醫師領取獎勵金，即不得另行在外開業及兼業之規定。
原判決於理由二、㈠亦已說明斯旨，是上訴人於七十二年間到職簽署承諾書當時，該「台灣省立醫療院所醫師藥劑師獎勵辦法」縱已停止適用，而為「台灣省衛生處及所屬機構人員獎勵金發給要點」所取代，亦不得因之認上訴人所簽署之承諾書不發生「承諾」效力，則原判決據以論罪，尚無證據上理由矛盾情形可言。
即上開要點、辦法，彼此間究係各個獨立之行政命令，抑或有前後銜接關係，亦於上訴人所簽承諾書之效力不生影響，是原審對之未為不必要之調查，尚無所稱應於審判期日調查之證據，未予調查之違法情形。
且上開要點、辦法係為鼓勵公立醫療院所醫師專勤服務，而以發給獎勵金同時，禁止其等自行在外開業兼業，並規定受獎勵金人員如有自行開業、或兼業行為，應依法懲處，追回開業或兼業後所領全部獎勵金，依此則凡自行在外開業兼業之公立醫療院所醫師，即無權領受該獎勵金，而上訴人非但於到職時簽署上開不在外開（兼）業，憑以領受獎勵金之承諾書，且於八十二年間起為宜蘭醫院專勤服務查察小組組員（見第二三三四號偵卷第二十三頁），對上揭規定自無不知之理，則其於簽署該承諾書後之七十三年十月間起，既已有自行在外開業之事實，自應主動向所屬醫院陳明，乃其竟故意隱瞞，利用醫院承辦人員錯誤之認知，據前揭承諾書，信其未在外開業，憑以發放獎勵金，所為自與單純「緘默」之情形有別，是原判決認此屬詐欺行為，而論以修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，尚無判決適用法則不當之違法可言。
綜上所陳，上訴意旨所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 七 日
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