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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九三四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
八十八年九月三十日第二審更審判決（八十八年度少連上更㈠字第三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第三九六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○，基於強姦之概括犯意，自民國八十年間起，至八十五年六月間止，見未滿十二歲之侄女林○○（○○○年○月○○○日生，下稱甲女）年幼可欺，在其屏東縣林邊鄉○○村○○路○巷○號住處，佯令甲女取物送至其房間內，趁機命甲女脫去衣褲，因甲女抗拒，遂作勢毆打，強迫甲女作青蛙跳體罰等方式，對甲女脅迫，至使不能抗拒，甲○○遂強壓在甲女身上，壓制其身體，再施強暴予以強姦得逞，嗣後基於強姦之概括犯意，連續多次在上開處所或住宅附近某堤防等處，多次對甲女恫嚇若不服從，將予毆打，並恫嚇甲女不得聲張，否則將予殺害等語，以上述方式施脅迫，至使甲女不能抗拒，先行撫摸甲女胸部及生殖器，再行姦淫甲女多次得逞。
上訴人係未滿十二歲之女童乙女（民國○○○年○月○日出生，姓名詳卷）之親生父親，於民國八十三年間某日，基於強姦之概括犯意，以汽車將乙女載至屏東縣林邊鄉竹林村某處空地，嚇令乙女脫去衣褲，躺在後座，對乙女施以上述強暴方法並加以脅迫至使乙女因懾於其父之淫威不能抗拒，上訴人遂先予撫摸乙女胸部及生殖器後，再予強姦得逞，嗣後連續多次在上開住處，對乙女以上述強暴、脅迫方式，至使不能抗拒而強姦得逞多次，至八十六年一月間某日為止。
其中上訴人命乙女以乳房磨擦其生殖器，適見乙女月事來潮而強姦未遂等情。
因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人連續對婦女以強暴、脅迫，至使不能抗拒而姦淫罪刑，固非無見。
惟查：㈠、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。
檢察官起訴意旨以：上訴人基於強姦之概括犯意，自七十五年間某日起至八十六年一月中旬某日止，連續在屏東縣林邊鄉○○村○○路○○巷○○號自宅內等處，以強暴、脅迫之方式，至使甲、乙二女不能抗拒強行姦淫多次。
原審認上訴人自八十年間起，至八十五年六月間止，連續多次強姦甲女，自八十三年間某日，至八十六年一月間，多次強姦乙女，並於理由內說明「足證被告甲○○在七十七年至八十年間，確實前往中部工作，不在屏東縣林邊鄉，被告辯稱八十年間才返回屏東縣林邊鄉等情，應堪採信。
本院綜觀證人林○昌及被害人乙女之陳述，關於被害人甲女遭受性侵害之時間，應認被告甲○○係於被害人甲女就讀國小三年級時間，大約民國八十年間對被害人甲女性侵害無誤。」
（見原判決第七頁），但對於甲女自七十五年間至七十九年，八十五年七月至八十六年一月中旬止，對乙女自七十五年間至八十三年間，上訴人被訴強姦罪部分，是否構成犯罪，原判決未予審判，致原判決與起訴事實不能相互應，自有已受請求之事項未予判決之違誤。
㈡、刑事訴訟法第三百七十條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。
但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。
原判決撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續對於婦女以強暴、脅迫至使不能抗拒而姦淫罪，而刑期卻從第一審諭知之有期徒刑捌年，改判為拾貳年，刑度比原先提高肆年，顯然對提起第二審上訴之上訴人不利。
比較一、二審判決，可見第一審法院係認定上訴人自七十七年間某日起，迄八十五年六月間某日，連續強姦甲女，自八十三年間某日起，至八十六年一月間某日止，連續強姦乙女，第二審法院係認定上訴人自八十年間起，至八十五年六月間止，連續強姦甲女，自八十三年間某日起，至八十六年一月間某日止連續強姦乙女。
顯然第一審法院所認定上訴人犯罪比第二審法院所認定之時間較長較久，而處罰卻相反，即第二審法院所量處刑期比第一審法院較為長久。
究竟原審如何認定上訴人犯罪之次數，比第一審法院所認定之犯罪次數多﹖如何認定所犯情節較第一審法院所認定為嚴重﹖或第一審法院如何有適用法條不當，以致原判決須諭知較重於第一審判決之刑期﹖原判決均未於事實內具體記載，在理由內說明，則原判決遽諭知逾越第一審法院之刑期，自難昭折服。
㈢、告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十七條第一項定有明文。
甲女係七十一年六月二十五日出生，有其年籍資料在卷可稽，至八十三年六月二十四日為兒童，依兒童福利法第四十三條第二項：「對於兒童犯告訴乃論之罪者，主管機關得獨立告訴。」
台灣省屏東縣政府對上訴人涉犯強姦罪部分，已提出告訴，有該縣政府八十六年五月十二日八六屏府社福字第七六○七七號函可稽（見警卷第七頁），故甲女為兒童被強姦部分，因有屏東縣政府之獨立告訴已有合法之告訴，固無問題，惟甲女滿十二歲後，至八十五年六月止，被上訴人強姦所犯告訴乃論之罪，自非屏東縣政府得獨立告訴，況甲女於八十六年四月二十三日始向警察機關提出告訴（見警卷第四頁背面），亦已逾六個月之告訴期間，原判決未查明甲女之告訴有否已逾告訴期間，竟就上訴人自八十年間，至八十五年六月間止強姦甲女之行為，一併論處連續強姦罪，亦有可議。
上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸
法官陳世雄
法官高金枝
法官楊商江
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 六 日
Ｋ
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