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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九四三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 葉武侯律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月八日第二審判決（八十八年度上訴字第一二五九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三三六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○一行為犯有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及同條例第十二條第四項未經許可，持有子彈罪之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重之前罪處斷，並依同條例第十八條第一項前段自首之規定減輕其刑後，量處有期徒刑柒月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
扣案改造玩具手槍壹枝（含彈匣壹個）、子彈叁顆均沒收，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。
按精神耗弱人之行為，得減輕其刑，刑法第十九條第二項固有明文規定，惟是否減輕，審理事實之法院本有自由審酌之權。
本件依原判決所認定之事實，上訴人經營「○○七鎖印行」，於警員據報至上訴人住處查詢有無持有槍、彈時，即主動提出前開槍、彈報繳，顯見上訴人並無心神喪失情形。
縱如上訴意旨所云，上訴人曾患精神分裂症，有妄想症狀，原審雖未進一步查明上訴人行為時有無精神耗弱情形，但依上說明，尚不影響判決主旨，自難指有調查未盡之違法。
又緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，上訴人不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。
此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
本件係從程序上駁回上訴，上訴人請求併予宣告緩刑，無從審酌，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十六 日
Ｖ
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