最高法院刑事-TPSM,88,台上,7013,19991209

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第七○一三號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月二十二日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第二七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十四年度偵字第八○七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定被告甲○○曾於民國七十七年間犯妨害風化罪，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑一年六月，已於七十九年三月十一日執行完畢，猶不知悔改。

復於八十三年七月間在其台北縣中和市○○路三五○巷十五弄七號租住處，免費提供毒品海洛因供蘇國慶施用。

嗣經警於八十三年八月十日查獲蘇國慶，並帶警前往被告住處扣得其所有之海洛因三包（淨重十四‧七一公克）等情，因而撤銷第一審關於被告販賣毒品部分之判決，改判論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。

惟查㈠、法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則，行為之應否處罰，應以行為時之法律有無規定處罰為斷，若行為時與行為後之法律皆有處罰規定，始有刑法第二條第一項比較新舊法之適用。

查肅清煙毒條例於八十七年五月二十日修正為毒品危害防制條例公布施行，其第八條第一項，對轉讓第一級毒品，始為科罰之規定，修正前之肅清煙毒條例並無類似規定。

原判決認定被告於八十三年七月間免費提供海洛因（第一級毒品）供蘇國慶施用，如屬無訛，原判決謂係轉讓第一級毒品，但其行為既係在該條例修正公布施行前，依法律不溯既往之原則，何以能適用該新增條文予以科罰，原判決未加說明，竟引用該條文科處被告罪刑，難謂適法。

又毒品危害防制條例第十條第一項規定：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

其法定刑較諸修正前之肅清煙毒條例第九條第一項所規定之施用毒品或鴉片者，處三年以上七年以下有期徒刑為輕。

原判決既認定被告免費提供毒品海洛因供蘇國慶施用，係犯行為時之肅清煙毒條例第九條第一項之幫助施用毒品罪，而海洛因依毒品危害防制條例第二條第二項第一款之規定，為第一級毒品。

則被告所犯施用毒品罪，於行為後法律已變更，原判決未依刑法第二條第一項前段之規定適用有利於被告之裁判時法，即毒品危害防制條例第十條第一項論處，亦有違誤。

㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。

原判決採信吳秀戀於八十五年十一月二十三日在台灣花蓮地方法院訊問時證稱：「（八十三年七月間）甲○○有給蘇國慶海洛因，當場蘇國慶以自己所帶針筒當場施打，但中間沒有對價。」

「當天我也在場施用」等情，及被告於原審八十八年九月八日審理期日亦坦承將海洛因無償提供蘇國慶施用之事實，而認定被告有本件之犯行。

然卷查彼二人在此之前是否曾有類此之供述，原判決未予調查說明，且被告於警訊中供稱：「我認識他們（蘇國慶、廖愛慈）夫婦，曾來住處買賣毒品三次左右。」

吳秀戀於警訊中供稱：「我於本（八十三）年七月間帶蘇國慶前往甲○○居所購買約一兩海洛因，價錢約十萬元。」

蘇國慶於警訊時供稱：「我向甲○○綽號『阿牛』購買海洛因，皆打000－0000號秘書台呼叫七五○，再由他約定時間地點去向他購買，我亦曾三次前往甲○○租屋處向他購買，一次是一個月前，購買一錢，值一萬二千元，二次半兩，值五萬元。」

各等語（偵字一三八七四號卷第十頁背面、第十三頁正面、第二十頁背面）。

準此，則被告及吳秀戀所供被告曾將海洛因無償提供蘇國慶施用，是否與事實相符，即非全無疑義，自有傳喚蘇國慶調查之必要。

被告於原審亦曾聲請傳訊蘇國慶（原審法院重上更㈢卷第四十三頁背面、第五十八頁正面）。

原審未予傳喚調查，復未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，遽予判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢、刑事訴訟法第四十一條第四項規定，筆錄應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印。

旨在保證筆錄記載之正確，如受訊問人確已為該筆錄之供述而拒絕在筆錄上簽名、蓋章或按指印時，經記明其拒絕情形於筆錄者，應認於筆錄之效力無影響。

原判決以被告於警訊中供稱：「（蘇國慶、廖愛慈）他們夫婦曾來住處買賣毒品三次左右」云云，因被告當時毒癮發作未在筆錄簽名，事後又否認有此供述，且又與證人蘇國慶、廖愛慈之供述不符，而不予以採信。

然查被告雖拒絕在警訊筆錄簽名、蓋章或按指印，但承辦偵訊人員已在該筆錄記載「受訊問人：不簽」（上揭偵查卷第十一頁正面）。

證人即製作該筆錄之警員楊宗寶於原審證稱：筆錄內容確實是被告自由陳述，那時被告毒癮發作，就不簽名，被告有承認他有販賣（毒品）等情。

如果無訛，能否因被告未在該筆錄簽名、蓋章或按指印而影響其效力。

另参酌證人廖愛慈於警訊時供稱：「我向甲○○綽號『阿牛』購買海洛因皆打000－0000呼叫七五○，等聯絡好了，再前往他租屋處購買一次海洛因半兩，價格是新台幣五萬元。」

「我和蘇國慶向綽號『阿牛』購海洛因半兩，值新台幣五萬元。」

等語（上揭偵查卷第十七頁背面），以及蘇國慶於警訊中上述向被告購買三次海洛因之供述，則被告於警訊中此部分之自白能否謂與事實不符，即非無研求審酌之餘地﹖原審對此未詳加審酌，細心勾稽，遽予摒棄被告警訊中之自白而不採信，亦有可議。

㈣、刑法第五十六條之連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為而觸犯構成要件相同之罪而言。

故單獨犯、共犯（包括教唆、幫助犯），如行為人基於概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名者，亦成立連續犯。

查被告另基於概括之犯意，自八十二年七月一日起至八十三年八月十日止，先後在桃園、台北等地施用毒品海洛因多次，業經原審法院於八十六年一月二十九日以八十五年度上訴字第三三九八號刑事判決，依刑法第五十六條、肅清煙毒條例第九條第一項等相關法條，論處連續施用毒品罪刑確定，有該判決書附卷可按。

被告所犯本件幫助施用毒品罪，與該確定案件所犯之罪名相同，時間緊接，是否基於概括犯意為之，而為該確定判決效力所及，自亦有加以調查審酌之必要。

原判決對此未詳加調查說明，亦有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

末查原判決主文諭知被告轉讓第一級毒品罪，但其事實及理由欄內，對被告所轉讓之毒品海洛因，是否為第一級毒品，均未詳加記載認定，案經發回，更審時併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十六 日