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最高法院刑事裁定 八十八年度台抗字第四七五號
抗 告 人 甲○○
右抗告人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十一月十九日駁
回聲請法官迴避之裁定（八十八年度聲字第三三三號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
理 由本件原裁定以：抗告人即被告甲○○聲請意旨略稱其被訴殺人案件，前經原審法院以八十七年度上重更（一）字第一三號審理，由法官陳啟造承辦，嗣該案經本院第三次發回更審，原審法院以八十八年度重少連上更（三）字第六一號審理，亦由陳啟造法官審理，為維護其權益，陳啟造法官應自行迴避，竟不自行迴避云云；
抗告人因而聲請陳啟造法官迴避；
但經調查結果，認抗告人之聲請承辦法官迴避，並非以該法官有應迴避之事由聲請，不能認為正當，因予裁定駁回其聲請。
經本院審核原法院卷證資料，原裁定於法尚無不合。
抗告意旨略以：同一審級之更審或再審，為避免先入為主，如無困難，仍宜改由他人辦理，目前實務上亦多如此處理，但其處理，並非自行迴避，而係法院內部分案時之處理，即不分由原承辦法官辦理，更何況本案事關重典，而抗告人又聲請迴避，原審法院亦無人員較少之虞，自得依法迴避。
又陳啟造法官於更一審判處抗告人極刑，且對抗告人有利之證據，皆不採信，顯對抗告人不公平云云，指摘原裁定不當。
惟本院按刑事訴訟法第十七條第八款所謂法官（推事）曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。
又刑事訴訟法第十八條第二款雖規定法官如有同法第十七條各款所列應自行迴避之原因以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請該法官迴避；
但所謂「足認其執行職務有偏頗之虞」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於法官能否為公平之裁判，均足以產生懷疑，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。
查陳啟造法官既係參與本院第一次發回更審之判決，於本院第三次發回更審後再行參與，而非曾參與第一審之裁判，再參與第二審裁判，自不在應自行迴避之列；
又陳啟造法官參與更一審之判決，對抗告人處以極刑並捨棄有利於抗告人之證據不採，係本於其獨立審判之職權而辦理，抗告意旨指其不公平、有偏頗之虞，顯係出於自己主觀上之懷疑及片面之指訴，尚與上揭刑事訴訟法第十八條第二款之要件，不相適合。
綜上所述，應認本件抗告為無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 一 月 六 日
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