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最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二五五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告贓物等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年八月三十日第二審確定判決（八十六年度上易字第一四九八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第九七七四、一一四五四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○成年人與未滿十八歲之人共同搬運贓物，處有期徒刑肆月；
又共同竊盜未遂，處有期徒刑伍月。
應執行有期徒刑捌月。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。
又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條分別定有明文。
本件台灣高等法院台南分院八十六年度上易字第一四九八號確定判決以累犯論處甲○○罪刑，係以甲○○前曾於民國八十五年間犯妨害自由案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十五年十月十二日執行完畢為論據。
然經卷查本件即上開搬運贓物及竊盜案件，搬運贓物之犯罪日期係在八十五年八月二十日十六時許，竊盜部分犯罪日期則在八十五年九月三十日，原判決事實欄亦如此認定。
而該等犯罪時間，均係在八十五年十月十二日之前，被告妨害自由罪所受三月有期徒刑尚未執行，有各該偵查、審判、執行等相關案卷可證。
依首揭刑法規定，其後之贓物罪及竊盜罪自不得以累犯論處。
原判決不察，於贓物罪及竊盜罪皆誤依累犯規定而為判決，顯屬適用法則不當。
案經確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該確定判決違背法令部分撤銷，以資糾正。」
等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。
本件被告甲○○於八十四年間因妨害自由案件，經台灣台南地方法院於八十五年七月十一日判處有期徒刑三月，於八十五年十月十二日易科罰金執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署八十五年度執字第三一六八號執行卷宗，及台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽。
原判決認定被告於八十五年八月二十日，夥同已判刑確定之黃○瑋及十四歲以上未滿十八歲之少年陳○傑（○○年○月○日生）、陳○祥（○○○年○月○○○日生，以上二人另案由少年法庭審理），在台南市○○路與○○路口，共同搬運贓物；
又於八十五年九月三十日，夥同不詳姓名成年男子，共同意圖為自己不法之所有，在台南市○○路○段○○○號附近，竊盜未遂時，前案之妨害自由罪尚未執行完畢，其後案自不發生累犯問題。
原判決於撤銷第一審判決改判時，竟適用刑法第四十七條規定，就上開二罪均論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違法。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另酌情分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資糾正。
再少年事件處理法雖於八十六年十月二十九日修正公布，同年月三十一日生效，原第八十五條內容修正為第八十五條第一項，但非常上訴程序，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，原審判決時，上開法條尚未修正公布，自仍應適用裁判時之法律，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百二十條第三項、第一項、第三百四十九條第二項、第二十六條前段、第五十一條第五款，修正前少年事件處理法第八十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十四 日
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