最高法院刑事-TPSM,88,台非,258,19990909

最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二五八號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告賭博案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十八年三月十六日第一審確定判決（八十八年度營簡字第八○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四五四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於違背法令部分撤銷。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法第二百六十七條之常業賭博罪，其法定本刑為二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。

並不得專科罰金。

本件原判決認被告與同案被告黃清俊共同以賭博為常業，竟未對被告科處有期徒刑，而專科其罰金壹萬元；

顯然有判決不適用法則之違背法令。

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

本件被告甲○○因賭博案件，經原審論以共同以賭博為常業罪，科處罰金壹萬元，惟查刑法第二百六十七條之常業賭博罪，法定本刑為「二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金」，並無得單科罰金刑之規定，原審竟單科被告罰金一萬元，自屬違誤。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

惟原判決尚非於被告不利，僅應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十五 日