最高法院刑事-TPSM,88,台非,259,19990909

最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二五九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十八年六月九日第一審確定判決（八十八年度訴字第五八三○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第四二二三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於違背法令部分撤銷。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，貴院二十五年非字第一二三號判例，可資參照。

本件原判決之事實既認定被告係意圖販賣營利，而向綽號『宗建』男子購入安非他命一包後，伺機販售。

依此事實，則被告所為已屬販賣既遂，乃原判決竟論以販賣而持有第二級毒品罪，其適用法令尚有不當，自屬違背法令。

爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」

等語。

本院按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成。

本件原確定判決認定之事實為：「（被告）基於販售第二級毒品安非他命之犯意，於民國八十八年三月十八日以自身持用之0000000000號行動電話與綽號『宗建』之不詳姓名男子約定次日（十九日）在台南交易安非他命。

同月十九日上午被告駕駛Ｋ九－○○三七號自用小客車搭載其妻羅文惠（另為不起訴處分）南下台南市，並於同日下午十三時許接獲綽號『宗建』之男子電話通知，約於同日十四時至台南縣仁德交流道附近，以新台幣四十五萬元向『宗建』之男子購得安非他命一包（含袋重一千一百零九公克，淨重八百八十八點五二公克），將之藏放於座位下，伺機販售，並由羅文惠開車北返，同日下午十四時四十分許行經新營收費站時被查獲。」

等情，既認定被告係基於販賣之意而購入，伺機販售，雖於伺機販賣時，即為警查獲，依前開說明，被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，原確定判決認其所為係犯同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，顯有適用法則不當之違法。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

因原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十五 日