最高法院刑事-TPSM,88,台非,260,19990909

最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二六○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告煙毒案件，對於本院中華民國八十三年七月二十九日第三審確定判決

（八十三年度台覆字第一八○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十二年度偵字第一四六五、一七九九、二○三一、二○三二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「按刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符自屬審判違背法令，得提起非常上訴，業經司法院大法官會議釋字第一四六號解釋可資參酌。

查民國八十一年十月間起至八十二年二月間止，由綽號阿秋之王榮秋以呼叫器000000000呼叫甲○○，再由雙方在花蓮市明義國小及花蓮農校二處交錢取貨，以新台幣（下同）五千元或八千元一包，販賣海洛因給王榮秋多次。

此為原判決所認定之事實。

查被告甲○○在歷次偵審中供稱：因債務問題於八十一年四

、五月間與王榮秋打架（花蓮港警所第二六四一號卷第五頁）。黃（王）榮秋賭輸錢被我打過一頓，我一直找他，他都在拖時間，躲避我（花蓮地檢八十二年偵字第一四六五號第七頁）。

我們見面就打架，我開場子，他來簽註未還錢（花蓮地院八十二年訴字第三八四號卷第十二頁）。

足見證人王榮秋之證言不足採信，不無挾怨報復之嫌，又被告於八十三年六月八日補具上訴理由狀中敘明，八十一年十月間該000000000呼叫器，早已停用等語（見花蓮高分院八十三年上重訴字第二二四號卷第四十四頁後面）。

在原審法院審理中亦重申前言（見最高法院八十三年台覆字第一八○號卷第四頁）。

奈原判決未深入查證，遽為此部分為有罪之認定，實有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

又查000000000呼叫器，已於八十一年十月七日被停話，同年月三十日因欠費被拆機，此有中華電信公司花蓮營運處八十六年四月十五日營一（八六）字第一○四三號致甲○○函可證（如附件）。

即監聽錄音帶亦無利用該呼叫器之紀錄（見上開第一審卷第二十七頁至第二十九頁）。

被告不可能自八十一年十月間起至八十二年二月止，利用呼叫器販賣煙毒與王榮秋彰彰甚明，原確定判決竟認被告販賣煙毒與王榮秋，顯有認定事實與所採用之證據不相適合之違法。

二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」

等語。

本院按刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，依司法院大法官會議釋字第一四六號解釋，雖屬審判違背法令，得提起非常上訴，但其既須「顯屬不符」，則倘若所採用之證據與所認定之犯罪事實，並無顯然不相符合之情形，仍不得依此提起非常上訴。

又非常上訴審，應以原判決確定之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，而取捨證據與認定事實乃事實審法院職權之行使，對證據證明力所為之判斷倘不違反一般經驗法則與論理法則，即難指其違背法令。

本案第二審終審判決認定被告在花蓮市○○街一四八巷二弄六號住處、花蓮市朝北飯店後面住處，將海洛因以每包新台幣（下同）三千元之價格，於八十一年間販賣予洪順發約四次；

同年六、七月間起至八十二年二月間，以每包四千五百元之價格，販賣予陳昆助約三、四次；

八十一年十二月以每包三千元，販賣予黃瓊郎一次；

同年底以每包五千元，販賣予林正義約五、六次；

同年十月間起至八十二年二月間止，以每包五千元或八千元販賣予王榮秋多次；

八十二年二、三月起至同年四月十六日止，以每包五千元販賣予陸明珠、林震寰約十次，嗣於八十二年四月十六日為警查獲等情。

係以上開事實，業據向被告購買海洛因之洪順發、陳昆助、黃瓊郎、林正義、王榮秋、陸明珠、林震寰指證明確，而被告與黃瓊郎等人之尿液均有毒品反應，亦見被告所販賣之物確為海洛因，初審依肅清煙毒條例第五條第一項，論被告連續販賣毒品罪，量處無期徒刑，褫奪公權終身，為無不合，予以維持，而駁回被告在終審之上訴，依此，該案終審法院係以購買者多人之指證及渠等之尿液鑑定為被告有罪認定之主要依據，而購買者之指證及尿液鑑定，均有各該筆錄及鑑定報告在卷，其認定犯罪事實與所採用證據並無顯不符情事；

至非常上訴所指販賣予王榮秋部分，終審判決亦係以被告「販賣毒品海洛因於王榮秋多次，業據王榮秋指訴歷歷，並據指認被告照片無訛；

」為其認定之主要依據（該判決第二頁正面第六至八行），至交易過程是否如王榮秋警訊中所指係以000000000號呼叫器與被告聯絡，並非其認定被告有此部分犯行之理由（王榮秋僅於警訊中供稱以該呼叫器聯絡，於偵查中及第一審指訴均未提及呼叫器號碼，見第二六四一號警訊卷第十頁正面、第一四六五號偵查卷第二十一、二十九頁、第一審卷第一三六頁），此觀之該判決並未於理由中認定被告確有使用該呼叫器自明，與其於理由中有認定另外購買者陸明珠、林震寰係以000000000呼叫器與被告聯絡，該呼叫器係屬被告所使用者不同，既未以被告有使用該呼叫器為認定此部分犯行之證據，縱該呼叫器，斯時確已停用，雖終審判決事實同時記載王榮秋係以該呼叫器與被告聯絡，不無瑕疵，惟既與認定被告有此部分犯行不生影響，自不能以此即指終審判決此部分認定事實與所採之證據有顯然不符，本院覆判以其認定事實，適用法律無誤，予以核准，並敘明被告雖亦提起上訴，祇係促請覆判職權之發動，不另從程序上駁回，自無不合，並無非常上訴意旨所指之認定事實與所採用之證據不相適合之違法。

另非常上訴以被告自始即稱與王榮秋有仇怨，王榮秋之指訴不無挾怨報復之嫌云云，然被告於事實審審理時即以此為辯，已為法院所不採，此部分之指摘核屬證據取捨及證據證明力判斷之範圍，亦非適法之非常上訴理由，且最高法院係覆判，亦不發生應於審判期日調查之證據而未調查之違法問題，本件非常上訴難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十五 日