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最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二六一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十八年二月六日定應執行刑之確定裁定（八十八年度聲字第三九七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原裁定關於違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又按數罪併罰有二裁判以上者，依五十一條之規定，定其應執行之刑。
宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，分別為刑法第五十三條、第五十一條第一款所明定。
而定執行刑之裁定，因與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴加以糾正，亦有貴院五十年台非字第一一一號判例可資參考。
經查本件被告因非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經台灣高雄地方法院以八十五年度易字第七七三四號判處有期徒刑四月確定。
又因連續攜帶兇器、毀壞門扇竊盜，經台灣高等法院高雄分院以八十五年度上易字第一九四四號駁回上訴而維持第一審判決，量處有期徒刑三年，並於刑前強制工作三年確定。
茲於有期徒刑定應執行之刑時，自應於各刑中之最長期三年以上，各刑合併之刑期三年四月以下，定其應執行之刑期，方為合法。
詎原裁定竟定應執行之刑期為二年七月，低於各刑中最長期三年，顯屬違背法令。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，同法第五十三條定有明文。
再宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，亦為同法第五十一條第五款前段所明定。
本件被告甲○○因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，又因犯竊盜罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年確定各在案。
乃經檢察官聲請定其應執行之刑，原裁定不依前開規定，於有期徒刑三年以上，三年四月以下，定其應執行之刑，竟定其執行刑期為有期徒刑二年七月，顯屬違法，此項裁定與確定判決有同等之效力，案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，惟原裁定尚非不利於被告，自應僅將原裁定關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十五 日
Ｚ
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