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最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二六三號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告侵占案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年二月九日第二審確定判決（八十七年度上訴字第七六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第三六八○、三七五七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按有罪之判決書，應記載事實。
刑事訴訟法第三百零八條定有明文。
該項事實，乃適用法令之依據。
凡於適用法令有關之事實，必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。
有貴院判例多則可供參照。
關於連續犯次數之多寡，關係依刑法第五十六條加重其刑之多寡（貴院民國八十二年七月二十七日第七次刑事庭會議決議）。
自應詳為記載，方足資為適用刑法第五十六條之依據。
本件原判決事實欄僅記載引用第一審判決所記載之事實，並更正被告所犯侵占罪之開始時間及侵占數額。
對於被告究係分若干次侵占新台幣（以下同）二千二百十六萬零六百五十五元，其侵占行為至何時為止，均無記載。
已不足為適用法律之依據。
況原判決認定被告侵占之數額為二千二百十六萬零六百五十五元，係以被告在法務部調查局花蓮縣調查站訊問時之陳述及其在偵查中之供述與調查人員依據美髮公會（諒係美髮工會之誤，以下同）電腦資料計算之數額為其依據。
但被告前開供述及調查人員依據美髮公會電腦資料計算之數額，均係被告侵占美髮公會之款項（見卷附調查及檢察官偵查筆錄）。
原判決另認定被告與共同被告王貞云共同侵占褓姆公會（諒係褓姆工會之誤，以下同）之款項究為若干，各分若干次侵占，均無明確之記載，乃竟予論罪科刑，尤屬乏據。
又被告在原審曾於八十七年六月二十三日具上訴理由狀，主張其於八十五年十月十八日為法務部調查局花蓮縣調查站移送檢察官偵辦，當日以五十萬元具保，次日，即遭美髮公會停職。
是自八十五年十月十八日以後，被告即無從侵占美髮公會及褓姆公會之款項。
依經驗法則，應屬事實，且有利於被告。
原判決對於此項有利於被告之主張，並未予以調查審認，對於第一審判決附表所列被告侵占美髮公會八十五年十一月、十二月之健保、勞保費及八十六年一月之勞保費暨侵占褓姆公會八十五年十一月、十二月之健保、勞保費、八十六年一月勞保費部分亦未予以更正，僅更正其侵占行為之開始時。
其事實之認定顯與具體事實及其所採用之證據（被告在調查人員訊問及檢察官偵查中自白之犯罪時間及調查人員依電腦資料所計算之時間數額）。
不相符合。
又依檢察官起訴之犯罪事實，被告之侵占犯行，係至八十五年十月止。
有起訴書在卷可稽。
原審認被告之犯行至八十六年一月止，對於被告於八十五年十一月以後之行為何以得一併予以審判，未據敘明其理由，亦屬違法。
案經確定，且不利於被告。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：㈠刑事訴訟法第三百七十九條所列各款，除第四款、第五款、第十二款與第十款之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，及第十四款之因理由矛盾，致適用法令違誤者，係屬判決違法外，其餘情形均屬訴訟程序違背法令。
原判決事實認定，被告甲○○共同侵占美髮工會及褓姆工會之會員所繳交之健保費及勞保費，合計二千二百十六萬零六百五十五元，係以法務部調查局花蓮縣調查站承辦人張文瑞在原審之證述，及有電腦列印之資料為證據。
惟依據張文瑞所供，上開金額係八十五年十月間，在美髮工會列印、計算之數目，並不包括褓姆工會部分在內。
原判決認定之事實與所採用之證據，不相適合，自屬證據上之理由矛盾。
惟原判決疏未將褓姆工會部分之金額計入，係誤多為少，尚非不利於被告，且未致其所適用業務侵占罪名之法律有所違誤，僅屬訴訟程序違背法令。
㈡第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實，係指第二審認定之事實與第一審判決書所認定者相同，毋庸更為事實之記載者而言。
如第一審判決書記載之事實，有小部分不完備或筆誤，第二審得加以補充記載或更正後予以引用者，亦僅以不影響於全案情節與判決之本旨者為限，若其認定之事實顯然有異時，即應本於事實審職權重行認定，不能逕予引用。
原判決所認定，被告犯罪之開始日期及侵占之總金額，既與第一審判決書記載之事實顯然有異，已不屬於小部分不完備或筆誤範圍，自應本於事實審職權重行認定。
乃原判決逕行引用第一審判決書，致其判決書關於事實之記載，與法定程式不符，自屬訴訟程序違背法令。
又原判決關於被告犯罪之詳細時間、侵占之次數、侵占金額之細目，未配合其更正之內容，自行認定，逕行引用第一審判決書附表一至附表四之記載，致其所載理由，與所引用之事實，不相適合，亦有證據上之理由矛盾。
惟其認定之事實，被告侵占之總金額係從第一審所認定之三千一百九十六萬四千六百八十五元，縮減為二千二百十六萬零六百五十五元，仍屬有利於被告，且未致其所適用業務侵占罪名之法律有所違誤，亦屬訴訟程序違背法令。
應由本院將前揭㈠、㈡所示，原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。
至於非常上訴意旨另以：被告於八十五年十月十八日案發後，已被停職，自無從侵占八十五年十月十八日以後之款項，此有利之事實，原審未予調查審認。
且檢察官起訴之犯罪事實，係至八十五年十月止，原判決認定至八十六年一月止，但對於八十五年十一月以後之行為，未敘明如何得一併予以審判，其理由不備等情。
惟查：原判決認定，被告侵占之金額為二千二百十六萬零六百五十五元，係依據調查員於八十五年十月間，在美髮工會列印之資料，不含以後之數目，已見前述。
其後被告有無侵占，並不在上開金額認定之範圍內，尚不發生非常上訴意旨所指，有應於審判期日調查之證據而未予調查，或理由不備之情形，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十 日
Ｑ
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