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最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二六八號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告贓物等罪案件，對於台灣彰化地方法院中華民國八十七年八月六日第一審確定判決（八十七年度易字第三六一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第三二一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○故買贓物，處拘役肆拾日。
又連續施用第二級毒品，免刑。
吸食器壹組沒收。
理 由非常上訴理由稱；
「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。
又受有期徒刑執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一。
而二以上徒刑併執行者第七十七條所定最低應執行之期間合併計算之，分別為刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條、第七十九條之一第一項所明文規定。
本件原法院上開確定判決，以被告甲○○故買贓物及連續施用第二級毒品，依累犯而為判決，係以甲○○前曾於民國八十二年二月十九日因竊盜案件，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）判處有期徒刑一年二月確定，於八十六年七月七日執行完畢為論據。
惟經卷查甲○○上開竊盜罪與服兵役時之逃亡罪定應執行刑為二年十月，在台灣台南監獄執行中經法務部核准假釋，假釋期間至八十四年三月二十九日屆滿，詎其假釋後服兵役中逃亡，於八十三年十二月二十二日撤銷假釋，應再執行殘餘刑期十一個月，經台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）通緝，由警緝獲送台灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署），台南地檢署囑託彰化地檢署代為指揮執行，該十一個月殘餘刑期應執行至八十六年七月七日屆滿。
然甲○○在前開通緝中又犯侵占罪及竊盜罪，分別經彰化地方法院判處有期徒刑三月、六月並定應執行刑為有期徒刑八月，由彰化地方法院檢察署指揮接續上開殘餘十一月刑期之後執行，應至八十七年二月十一日刑期始執行屆滿。
刑期執行中八十六年五月二十七日經法務部再度將各執行中之刑核予假釋，並經彰化地方法院裁定假釋中付保護管束，保護管束應執行至八十七年二月十一日屆滿。
但在保護管束執行中，因未依規定報到，違規情形嚴重，八十七年二月五日再度撤銷假釋，殘餘未執行刑期，且經彰化地檢署發布通緝。
有各該相關偵查、審判、執行、聲請定應執行刑、假釋中付保護管束等案卷，及卷內之判決、執行指揮書、核准假釋、撤銷假釋、執行保護管束指揮書等文件可稽。
依據首揭法條規定，甲○○所犯各罪所宣告之刑，顯未執行完畢，自不得以累犯論處，原判決不察，誤以累犯論處，有適用法則不當之違法。
案已確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該判決違背法令部分撤銷，以資糾正。」
等語。
本院按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件。
刑法第四十七條規定甚明。
本件被告於八十二年二月十九日犯竊盜罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑一年二月，與服兵役時所犯逃亡罪判處有期徒刑二年，定應執行刑為有期徒刑二年十月，執行至八十三年四月二十九日假釋，假釋期間至八十四年三月二十九日期滿，惟假釋期間服役中逃亡，於八十三年十二月二十二日撤銷假釋，應執行殘餘刑期十一月，經台灣台南地方法院檢察署通緝到案囑託台灣彰化地方法院檢察署檢察官代為指揮執行，十一月殘餘刑期應執行至八十六年七月七日期滿。
然被告於上述通緝期間又犯竊盜及侵占二罪，經台灣彰化地方法院分別判處有期徒刑六月及三月，經定應執行刑為有期徒刑八月，由台灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮接續上述殘餘刑期十一月之後執行，應至八十七年二月十一日始執行期滿，執行至八十六年五月二十七日假釋，假釋中交付保護管束，保護管束應至八十七年二月十一日屆滿。
保護管束執行中，因未依規定報到，違規情形嚴重，於八十七年二月五日再度撤銷假釋，迄未執行完畢。
有台灣台南地方法院檢察署八十二年度執更字第九○二號、八十四年度執更字第四八○號，台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度執助字第三四九號、八十六年度執護字第一五七號，台灣彰化地方法院檢察署八十五年度執更字第一九○三號、八十五年度執字第二二五三號、八十七年度執更字第三四七號、八十七年度執緝字第六二二號等執行案卷足稽。
原確定判決以被告曾於八十二年二月十九日，因竊盜案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑一年二月，於八十六年七月七日執行完畢，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件即八十六年十二月三十日二十三時，在彰化市○○路中央保齡球館前，明知姓名不詳綽號「阿升」之成年男子所持有之機車，係來路不明，未具合法來源證件之贓車，仍以新台幣五千元之低價予以購入，並作為交通工具；
及基於概括之犯意，於八十六年十月初及八十七年一月三日之前四日某日內，先後在其彰化縣秀水鄉○○路六十六巷十號居住處，施用第二級毒品甲基安非他命，均為累犯，分別論罪，並於主文諭知故買贓物，累犯，處拘役伍拾日。
又連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
吸食器壹組沒收。
揆諸上開說明，自屬違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第二項前段、第三十五條第三款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三百四十九條第二項、第五十六條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十一 日
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