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最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二七○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國八十七年九月十五日第一審確定判決（八十七年度訴字第一一九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第一○○八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
本件原判決認定被告明知Ａ女（年籍詳卷）係十四歲以上未滿十六歲之女子，於民國八十七年三月九日上午十一時，在被告住處三樓房間內，以強暴之方式將Ａ女推倒壓在床上，並以雙手使Ａ女無法抗拒，而強行脫去Ａ女之衣褲，先後姦淫二次得逞，案經Ａ女母親呂春美訴請偵辦起訴等情，因而適用刑法第二百二十七條第一項、第五十六條論處被告連續姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子罪刑，雖非無見。
惟查刑法第二百二十七條第一項姦淫十四歲以上未滿十六歲之幼女罪，係指被告所用之手段非出於強暴脅迫者而言。
若係以強暴脅迫而姦淫之者，即屬強姦行為，自應適用刑法第二百二十一條第一項論處罪刑，無適用刑法第二百二十七條第一項論罪之餘地。
本件原判決既認定被告係以強暴之方式，使Ａ女無法抗拒，姦淫得逞，核其所為，自係犯刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，乃原判決竟適用同法第二百二十七條第一項論處其罪刑，其適用法律，委有不當，依首揭說明，自屬違背法令。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按修正前刑法第二百二十七條第一項之姦淫罪，祇以被害人之年齡為其特殊要件，亦即被姦者係十四歲以上未滿十六歲之女子，即構成本罪。
如果加害人使用強暴之方法，至使婦女不能抗拒，以實施姦淫之行為，當然成立同法第二百二十一條第一項之強姦罪。
本件原判決既認定被告甲○○係以強暴之方法將Ａ女推倒壓在床上，並以雙手使Ａ女無法抗拒，而強行脫去Ａ女之衣褲，先後姦淫Ａ女二次得逞等情。
揆之上開說明，被告所為應構成修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，乃原判決竟適用同法第二百二十七條第一項論處，顯有適用法則不當之違背法令。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十一 日
Ｚ
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