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最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二七二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反稅捐稽徵法案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十七年七月九日第一審確定判決（八十七年度易字第六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二五三四五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按統一發票屬商業會計法第十五條第一款、第十六條之原始憑證。
原判決既認定被告甲○○與朱進郎基於共同幫助他人逃漏營利事業所得稅之概括犯意，由甲○○提供其為負責人之世冀企業社之（統一）發票由朱進郎持向案外人申動工程有限公司等公司虛列交易額並由朱進郎開立大頭小尾之發票，將扣抵聯交由上開各公司以虛列進貨而抵銷售額以偽報稅額。
另將發票存根聯交予被告，由被告向買受人要求支付發票存根聯上銷售額百分之五之金額以申報營業稅，從中牟利，惟實際上並未與上開各公司有任何交易行為，足生損害於稅捐稽徵機關對於課稅之正確性。
則被告除共犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪外，並共犯刑法第二百十六條、第二百十五條及商業會計法第七十一條第一款之罪，原判決僅論以稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪，置其餘各罪於不論，顯屬違法。
案經確定，關係法律之正確適用，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」。
本院按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
本件原確定判決事實認定被告甲○○係世冀企業社負責人，與朱進郎共同意圖幫助他人逃漏營利事業所得稅，基於概括犯意，連續自民國八十五年七月間至八十六年一、二月間止，由被告提供世冀企業社之統一發票予朱進郎偽填不實之交易額，開立大頭小尾之統一發票，將扣抵聯交由高興企業社、申動工程有限公司、鉅合工程有限公司、彥武企業有限公司虛列進貨抵銷售額，以虛報稅額，存根聯則退還被告憑以向上開公司行號請求給付存根聯所載銷售額百分之五之金額以申報營業稅，並從中牟利，足生損害於稅捐機關對於課稅之正確性等情。
依此認定之事實，被告既係世冀企業社負責人；
而統一發票，乃證明交易事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證；
則被告與朱進郎共同開立不實之銷貨統一發票交與他人幫助他人逃漏稅捐，除犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪外，因統一發票屬商業會計法第十六條第二款所稱給與其商業本身以外之人之對外憑證，且營利事業開立統一發票，乃附隨其業務而製作，亦不得謂非業務上作成之文書，自另牽連觸犯刑法第二百十六條、第二百十五條及商業會計法第七十一條第一款之罪。
乃原判決竟置刑法第二百十六條、第二百十五條及商業會計法第七十一條第一款之罪於不論，即有判決不適用法則之違法。
案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由。
惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將其中關於被告違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十三 日
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