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最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二七五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告施用毒品等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年五月三十一日第二審確定裁定（八十八年度聲字第五六二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原裁定關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按刑法第五十一條、第五十三條定應執行刑之裁定，乃就法院各裁判所科之刑，於法定範圍內可生增減實質效力之裁定，與判決之效力相當。
如有違背法令情形，應可提起非常上訴以求救濟（參考六十八年台非字第五十號判例）。
又數罪併罰有二裁判以上，宣告多數有期徒刑，依刑法第五十一條規定定應執行之刑者，應於各刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，亦為刑法第五十三條、第五十一條第五款所明定。
本件台灣高等法院原確定裁定就其附表所列，被告麻藥案件台北地方法院所處有期徒刑六月，及煙毒案件台灣高等法院所處有期徒刑三年六月，竟定應執行刑為三年四月，所定之應執行刑，反而低於煙毒案件單一判決所科之刑，有八十八年度聲字第五六二號案卷及卷中裁定可稽，該裁定自屬違背上開刑法之規定。
案經確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將該裁定撤銷，另為適法之裁定，以資救濟」等語。
本院按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，同法第五十三條定有明文。
又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年，為同法第五十一條第五款所明定。
本件被告甲○○因違反麻醉藥品管理條例案件，被判處有期徒刑陸月，又因違反肅清煙毒條例案件，被判處有期徒刑參年陸月各在案，乃經檢察官聲請更定其執行刑，原裁定未依上開法條，於參年陸月以上，肆年以下定其應執行之刑，竟定其應執行刑期為參年肆月，顯屬違法，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原確定裁定尚非不利於被告，應僅就原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十一條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
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