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最高法院刑事判決 八十八年度台非字第二七八號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 戴春塗 男
戴蕃薯 男
右上訴人因被告等違反水土保持法案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年十二月九日第二審確定判決 (八十七年度上訴字第四九六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一一一四七號) ，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。
刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
依原判決事實欄之記載，被告係桃園縣蘆竹鄉○○段山腳小段一四八－四地號，所有人之一兼管理人。
該土地已於六十八年十一月二十一日經行政院以六八台第一一七○一號函核定，並經台灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二○一六六號公告為山坡地保育利用條例之山坡地地段。
被告竟自六十九年至八十五年七月間某日止，連續以每座新台幣 (以下同) 二千元或數萬元不等之代價，出售土地使用權與他人設置墳墓。
違反在山坡地設置墳墓應遵守之程序而擅自經營使用山坡地。
另於八十四年九月間擅將上開土地提供呂李時建造廟宇。
因未實施水土保持，致生水土流失。
論以水土保持法第三十二條第一項罪刑，並依同法 (應係『同條』之誤) 第五項沒收土地上之墳墓、廟宇。
固非毫無根據。
惟查水土保持法第三條第三款所規定之山坡地，與山坡地保育利用條例所規定之山坡地，其範圍未盡相同。
本件土地雖經行政院依山坡地保育利用條例相關規定核定並經台灣省政府公告為山坡地，但其核定與公告，是否即係水土保持法之核定與公告？核項 (應係『該項』之誤) 核定與公告之效力，是否及於水土保持法之規定？政府有無依水土保持之相關規定公告該處為山坡地？關係被告之行為，能否適用水土保持法處罰，自有調查之必要。
原審未予查明，遽行判決已欠妥適。
又該水土保持法第三十二條第一項之罪，含有竊佔罪之性質。
故以『未經同意，擅自墾殖、占用……。』
為其構成要件。
本件土地屬於被告所有並在被告管理中，為原判決所確認之事實。
被告之行為縱有不法，亦係有無違反水土保持法第十三條規定，能否依該法第三十三條第三項處罰問題。
原判決竟適用該法第三十二條第一項論科，自屬違誤。
況水土保持法係於八十三年五月二十七日公布施行。
被告在八十三年五月二十八日以前之行為，即無適用該法處罰之餘地。
原判決認定被告係自六十九年起至八十五年七月間違反該法規定將本件土地之使用權出售他人設置墳墓，而予論罪科刑，並將附表所列一百二十座墳墓諭知沒收。
但依桃園縣蘆竹鄉戴蕃薯等濫葬案墳墓調查表 (隨卷外放，共七冊) 之記載，及所附照片顯示，該一百二十座墳墓中，多為水土保持法施行前設置。
甚至有設置於五十五年者。
依罪刑法定及法律不溯既往原則，自不應一律適用該法處罰。
原判決竟一併論罪科刑，並將所有一百二十座墳墓一律依水土保持法第三十二條第五項諭知沒收，尤屬違法。
案經確定，且不利於被告。
依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋有案。
原判決認定被告戴春塗、戴蕃薯係桃園縣蘆竹鄉○○段山腳小段一四八－四地號土地所有人之一兼管理人，該土地已於民國六十八年十一月二十一日經行政院以六八台第一一七○一號函核定，並經台灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二○一六六號公告為山坡地保育利用條例之山坡地，於該山坡地設置墳墓、開發建物，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定並監督實施。
被告等竟自六十九年起至八十五年七月間某日止，連續以每座二千元或數萬元不等之代價，出售土地使用權與莊李晴等人設置墳墓，違反在山坡地設置墳墓應為之程序，擅自經營使用山坡地。
復於八十四年九月間，擅將上開土地提供予呂李時建造廟宇，因未實施水土保持，造成土石流失，致生公共危險等情，因而依水土保持法第三十二條第一項論處罪刑，並依同條第五項沒收土地上之墳墓、廟宇。
惟查水土保持法係於八十三年五月二十七日公布施行 (同年十月二十一日修正公布部分條文) ，其第三條第三款所定之山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地、及經省 (市) 主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第一、二目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。
此與六十五年四月二十九日公布施行 (嗣於七十五年一月十日、八十七年一月七日先後修正公布) 之山坡地保育利用條例第三條所定之山坡地，範圍不盡相同，且水土保持法又屬山坡地保育利用條例之特別法 (水土保持法第一條第二項參照) 。
故前依山坡地保育利用條例第三條規定核定公告之山坡地，於水土保持法公布施行後，仍應依水土保持法第三條第三款規定，由省 (市）主管機關報請行政院核定公告，始屬水土保持法所指之山坡地，而有水土保持法之適用。
又水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水地保持之處理與維護設施」為要件。
此項規定含有竊佔罪之性質；
其所謂「未經同意」，乃指未經土地所有權人同意而言。
倘土地所有權人本人或經土地所有權人之同意，或其他有使用權之人為墾殖、占用或開發經營者，縱未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，應屬違反同法第三十三條第一項第一款規定，處以罰鍰之範疇，不得依同法第三十二條規定課以刑事責任。
原判決認定上開土地業經行政院核定並由台灣省政府於六十九年二月六日公告為山坡地保育利用條例之山坡地，並認定被告等係該土地共有人之一兼管理人。
惟上開土地於水土保持法公布施行後，是否另經省 (市) 主管機關依該法之規定，報請行政院核定公告為山坡地，與本件有無水土保持法之適用攸關。
且被告等僅屬共有人之一，惟又兼管理人，則其等就該土地管理權之內容及範圍如何，共有人間之內部關係如何；
被告等是否有權墾殖、占用或從事水土保持法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用；
上開土地上之一百二十座墳墓，究係何時設置，在客觀上亦屬能否適用水土保持法論罪科刑之基礎，均有調查之必要性。
原判決未詳加調查，明白認定，致援用法令與認定事實不相符合，而顯然於判決有影響，自有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
案經確定，且於被告等不利，非常上訴意旨，執以指摘，為有理由。
因上開違背法令部分，非常上訴審無從調查，並為維持被告等之審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十 月 四 日
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