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最高法院刑事判決 八十八年度台非字第三四八號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告毀損案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十八年二月二十五日第一審確定判決（八十七年度埔刑簡字第三○九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第四八八一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。
經查被告甲○○前犯擄人勒贖罪，經台灣台中地方法院以七十年度訴字第七五○號刑事判決，處有期徒刑十三年，經發監執行，至八十五年三月十八日核准假釋出獄，其刑期終結日為八十七年四月十一日之事實，不惟有台灣南投地方法院檢察署八十五年執更字第二九三號執行卷可按，且有同署刑案查註紀錄表附卷足憑（見該署八十七年度偵字第四八八一號卷第十四頁），被告於警訊時，亦供承有擄人勒贖前科等情。
則被告於八十七年九月二十七日，犯本件毀損罪時，距前案所處之有期徒刑執行完畢之日，既在五年以內，應符合前開累犯加重其刑之規定，自應依累犯規定論處，乃原審法院依據卷證資料，已發現其為累犯，竟未適用刑法第四十七條之規定，依累犯論處，委有不適用法則之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。
又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。
非常上訴審應就非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判之，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。
又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。
應於審判期日調查之證據，而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。
被告曾否受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條之規定，係屬被告是否為累犯之前提事實，亦即屬得否適用刑法第四十七條之基礎事實，自具備調查之必要性，而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據」之範疇。
非常上訴意旨既指摘被告曾於民國七十年間因犯擄人勒贖罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑十三年，經發監執行，至八十五年三月十八日核准假釋出獄，其刑期終結日為八十七年四月十一日，有台灣南投地方法院檢察署八十五年度執更字第二九三號執行卷可按，並有該署刑案資料查註紀錄表附於偵查卷可憑，被告於警局亦承認其有擄人勒贖前科，則其於執行完畢後五年內之八十七年九月二十七日及同年十月五日再犯本件毀損罪，依刑法第四十七條規定，應依累犯論處，原確定判決竟未論以累犯，自有判決不適用法則之違法。
原確定判決對於依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
惟因原確定判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 八 日
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