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最高法院刑事判決 八十八年度台非字第三五○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲 ○ 男
右上訴人因被告侵占案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十八年七月八日第二審確定判決（八十八年度上易字第一○三九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第三七八四、三八九九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，而諭知科刑之判決，得變更檢察官所引應適用之法條者，亦應以起訴之事實為限。
有最高法院判例多則可供參照。
本件檢察官起訴之犯罪事實，係被告於民國（下同）八十七年八月三日上午八時許，在雲林縣麥寮鄉台塑石化股份有限公司六輕工地汽電二區發電廠，竊取台塑公司所有之ＰＵ防水漆九桶、油漆四桶，放於其所駕駛之ＰＱ一四四六七號自用小貨車之右前座及貨斗處，於上午十一時五十分欲偷運出台塑六輕工地時被查獲。
係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。
原判決不就檢察官起訴之犯罪事實為審判，竟另行認定被告係受僱於敦龍營造公司，在雲林麥寮鄉台塑石化股份有限公司六輕工地汽電三區承做ＰＵ防水漆工程，為從事業務之人，於八十七年八月三日上午八時許至該公司六輕工地工作，十一時許，第三次以小貨車向該公司現場監工吳錦樁領取ＰＵ防水漆約二十桶，運至汽電三區下貨時，竟意圖為自己不法之所有，將其中九桶（十公斤裝五桶、二十公斤裝四桶）不予卸下車而據為己有。
觸犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。
其所認定之事實，係被告侵占業務上所持有之物，與檢察官起訴之被告竊取他人之物之事實，根本不同。
揆諸首開說明，顯屬違法。
案經確定，且不利於被告。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
按刑事訴訟法第三百條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。
而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準。
查本件檢察官對被告以竊盜罪提起公訴，而原判決變更檢察官起訴之法條，改判論處業務上侵占罪刑，核其變更法條前後兩罪之侵害財產法益、侵害之時、地及被害主體，均無差異，抑且其具有「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意及侵害「他人之物」為犯罪客體之構成要件，並有罪質上之共通性，尚未逾越檢察官請求確定具有侵害性基本社會事實同一性之範圍。
非常上訴意旨認原判決未就起訴之犯罪事實為審判，執以指摘原判決有適用法則不當之違法，尚屬誤會。
其上訴非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 七 日
Ｚ
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