最高法院刑事-TPSM,88,台非,352,19991202

最高法院刑事判決 八十八年度台非字第三五二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十八年七月三十一日第一審確定判決（八十八年度易字第一○○二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第三六一七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，由台灣台南地方法院依判決前之程序更為審判。

理 由非常上訴理由稱：「按人民除現役軍人外，不受軍事審判。

又常備兵現役在營期間，有犯罪嫌疑在羈押中已逾三個月，或犯罪判處徒刑在執行中，停服現役，稱為停役，憲法第九條、兵役法第二十條第一項第二款分別定有明文。

而停役者，業已喪失軍人身分，前所犯罪行，應由普通法院審判，亦經貴院六十八年台非字第一七五號著有判例。

本件被告於民國八十五年一月二十七日上午七時許，攜持客觀上可資認定為凶器之六角扳手一支，在高雄市○○○路二九三號前，以該六角扳手打開車門竊取被害人顏明哲所有、車號ＹＭ－○二七六號白色釷星自小客車一輛，得手後將該車據為所有供己使用。

嗣被告於八十五年六月七日入伍陸軍步兵第三三三師砲指部防砲連服常備兵役，擔任二兵，迄八十五年八月二十九日凌晨一時二十分許，為警查獲而發覺犯行。

而被告於現役在營期間，曾因另犯搶奪及盜匪等罪，經軍法機關分別判處有期徒刑十五年、八年確定，自八十五年八月三十日起羈押，迄八十七年六月五日，共四百六十六日。

又自八十七年六月六日起執行有期徒刑二十年，有陸軍第八軍團司令部軍事檢察官（八七）執字第○九三號執行指揮書附卷可稽（見地院卷第十八頁），足見被告因犯罪嫌疑在羈押中已逾三個月，且經判處徒刑在執行中，揆諸首揭說明，其已停役，業已喪失軍人身分，前所犯加重竊盜罪行，應由普通法院審判。

詎原判決竟認普通法院對之無審判權而應由軍法機關追訴審判諭知不受理之判決，即有刑事訴訟法第三百七十九條第五款之當然違背法令。

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條，第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按犯罪在任職服役前，發覺在離職離役中者，應依軍事審判法追訴審判。

但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，覆判案件應移送該管第二審之法院審判。

修正前軍事審判法第五條第一項定有明文。

又兵役法第二十條第一項第二款規定，常備兵現役在營期間，有犯罪嫌疑在羈押中已逾三個月，或犯罪判處徒刑在執行中，停服現役，稱為停役。

又法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第五款亦定有明文。

本件被告係於八十五年一月二十七日犯上開加重竊盜罪，而於同年六月七日入伍服役，嗣於同年八月二十九日凌晨被發覺，即其犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中，惟其於發覺後，因另犯搶奪及盜匪等罪，經軍法機關分別判處有期徒刑十五年、八年確定，自八十五年八月三十日起羈押，迄八十七年六月五日，又自八十七年六月六日起執行有期徒刑二十年，有陸軍第八軍團司令部軍事檢察官（八七）執字第○九三號執行指揮書附卷可稽，其因犯罪嫌疑在羈押中已逾三個月，且經判處徒刑在執行中，依上開兵役法第二十條第一項第二款規定，其已停役，業已喪失軍人身分，所犯上開加重竊盜罪，於國防部移送檢察官起訴時，既已喪失軍人身分，自應由普通法院審判。

原判決竟認普通法院對之無審判權，應由軍法機關追訴審判，乃諭知不受理之判決，揆諸首開說明，顯屬違法。

上訴人於判決確定後提起非常上訴，洵屬正當，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二項前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 九 日