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最高法院刑事判決 八十八年度台非字第三五三號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十八年八月十八日第一審確定裁定（八十八年度聲字第一五五八號，聲請案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度執聲字第一○九七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原裁定撤銷。
本件更定其刑之聲請駁回。
理 由非常上訴理由：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又對累犯為更定其刑之裁定，與科刑判決具有相同效力，得提起非常上訴（最高法院二十六年二月十六日民刑庭會議決議參照）。
而二以上徒刑併執行，合併計算執行期間而假釋者，其假釋期間亦合併計算之。
刑法第七十九條之一第一項、第三項定有明文。
本件被告甲○○前後施打毒品，經臺灣高雄地方法院分別以八十年度訴字第一二二四號刑事判決判處有期徒刑參年陸月、以八十一年度訴字第一九一三號刑事判決判處有期徒刑肆年。
二徒刑合併執行，八十一年四月十五日入監，指揮執行期滿日期為八十八年十月十日，惟被告於八十三年十二月十六日假釋出獄，依前揭刑法條文規定，二徒刑合併執行假釋期間合併計算，應至八十八年十月十日始假釋期滿。
詎本件被告於八十七年五月間起至同年八月十七日又違反毒品防制條例，原裁定竟認被告施用毒品罪已於八十四年十月十二日執行完畢，應調查二徒刑合併執行情形而未調查，致誤認被告為累犯，而依累犯更定其刑，揆諸首揭說明，其裁定自屬違背法令。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋。
刑法第七十八條第一項定有明文。
是故假釋期間內再故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者，前案之假釋既應撤銷，仍應繼續執行原宣告刑因假釋而未執行之殘餘刑期，則原宣告刑即屬尚未執行完畢，其再犯罪之後案自不得以累犯論。
又二以上有期徒刑併執行，因合併計算執行期間而假釋者，其假釋期間亦合併計算之。
刑法第七十九條之一、第三項亦有規定。
本件被告甲○○前於民國八十年元月至四月八日之間，連續施打毒品，經台灣高雄地方法院於八十年十二月十六日以八十年度訴字第一二二四號刑事判決判處有期徒刑三年六月確定。
嗣被告於八十一年二月三日至同年四月十二日之間，又犯連續施打毒品及竊盜二罪，經同法院於八十一年八月二十五日以八十一年度訴字第一九一三號判決判處有期徒刑三年六月及八月，並定應執行刑有期徒刑四年確定。
此二案先後經台灣高雄地方法院檢察署囑託台灣台南地方法院檢察署代為執行。
被告於八十一年四月十五日入監執行前案，旋於八十二年二月六日接續執行後案，執行完畢日期為八十八年十月十日，惟被告於八十三年十二月十六日經假釋出監，此有台灣台南地方法院檢察署八十一年度執助字第二五一號、八十二年度執助字第一○一號執行卷及被告前案紀錄表可稽。
則被告於八十七年五月至同年八月十七日間更犯本件幫助販賣第一級毒品罪之時，猶在前述二案假釋期間之內，即該二案之宣告刑尚未執行完畢，依首開說明，即不得論以累犯。
詎台灣台南地方法院檢察署檢察官誤以前述八十年度訴字第一二二四號判決論處被告之罪刑，已於八十四年十月十二日執行完畢，本件犯行應構成累犯而聲請更定其刑。
乃原審台灣台南地方法院亦未詳查，即以八十八年度聲字第一五五八號裁定更定其刑，處以累犯刑責，顯屬違法。
案經確定，且於被告不利。
非常上訴意旨執此指摘，洵有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另行判決駁回該更定其刑之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 六 日
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