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最高法院刑事判決 八十八年度台非字第三五九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年十二月二十八日定應執行刑確定裁定（八十七年度聲字第一九○六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原裁定關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則，或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又定應執行之刑之裁定與科刑判決具有相同之效力，得提起非常上訴（最高法院六十八年台非字第五○號判例參照）。
且裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，惟裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰之列，因而不能適用數罪併罰之例，定其執行刑（司法院大法官會議釋字第九八號、第二○二號解釋及最高法院二十九年抗字第六二號判例參照）。
本件被告甲○○計犯三罪，一為最高法院八十七年度台上字第二二七四號刑事判決（八十年十一月二十四日所犯，判處有期徒刑十年六月，刑後強制工作三年，於八十七年六月三十日確定），一為台灣高等法院八十七年度上更㈠字第三六五號刑事判決（八十五年十一月十日犯，判處有期徒刑三年，刑後強制工作三年，於八十七年十一月十三日確定），一為台北師管區司令部八十四年度師審字第三一四號刑事判決（於八十三年九月二十七日犯，判處有期徒刑五月，於八十五年六月三日確定）。
台灣高等法院八十七年度上更㈠字第三六五號刑事判決案係在台北師管區司令部八十四年度師審字第三一四號刑事判決案確定後再另犯之罪，依前揭大法官會議解釋，應不在數罪併罰之列，不必定其應執行之刑。
本件原審法院未察及此，就最高法院八十七年度台上字（非常上訴理由誤載為上台上字）第二二七四號刑事判決案，與台灣高等法院八十七年度上更㈠字第三六五號刑事判決案定應執行之刑，顯有適用法則不當之違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第五十條定有明文。
又裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰之列，因而不能適用數罪併罰之例定其執行刑，業經司法院大法官會議釋字第九八號、第二○二號解釋在案。
即數罪之宣告刑，得依刑法第五十一條規定定其執行刑者，以所犯之數罪均在裁判確定前者為限，故如一人先後犯三罪，其犯第二罪時，第一罪之裁判尚未確定，迨犯第三罪時，已在第一罪裁判確定之後，則第三罪對於第一、二兩罪，均不得謂為裁判確定前所犯之數罪，亦即不能適用數罪併罰之例定其執行刑（本院二十九年抗字第六二號判例參照）。
查本件被告甲○○前於民國八十年十一月二十四日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於八十七年六月三十日以八十七年度台上字第二二七四號判決：「共同意圖供他人犯罪之用，而未經許可運輸自動步槍，累犯，處有期徒刑十年六月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」
，並於八十七年六月三十日確定；
又於八十三年九月二十七日，因妨害兵役案件，經台北師管區司令部於八十四年十一月三日以八十四年度師審字第三一四號判決：「無故不參加點閱召集，累犯，處有期徒刑五月，如易科罰金以二百元折算一日。」
，並於八十五年六月三日確定；
復於八十五年十一月十日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院於八十七年九月二十九日以八十七年度上更㈠字第三六五號判決：「共同未經許可無故持有手槍，累犯，處有期徒刑三年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年。」
，並於八十七年十一月十三日確定，此有上開判決正本可稽。
則台灣高等法院於八十七年九月二十九日以八十七年度上更㈠字第三六五號判決所認定之被告於八十五年十一月十日之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，係於台北師管區司令部八十四年度師審字第三一四號刑事判決案確定後另犯之罪，依前揭司法院大法官會議解釋及本院判例意旨，應不在數罪併罰之列，自不得定其應執行之刑。
乃原裁定未察及此，竟就台灣高等法院八十七年度上更㈠字第三六五號刑事判決案與本院八十七年度台上字第二二七四號刑事判決案所犯二罪，以八十七年度聲字第一九○六號定其應執行之刑為有期徒刑十二年，自有適用法則不當之違法。
案經確定，而定應執行刑之裁定與確定判決具有同等之效力，自得提起非常上訴，故非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原裁定尚非不利於被告，應由本院將原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 高 金 枝
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 七 日
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