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最高法院刑事判決 八十八年度台非字第三六二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告強姦等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國八十八年九月二日定應執行刑確定裁定（八十八年度聲字第二五五八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原裁定關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十一條第五款定有明文。
本件被告因犯竊盜罪、竊盜未遂罪及強姦未遂罪分別被判處有期徒刑六月、四月及三年，原裁定予以合併定執行刑自不得低於三年，乃原裁定予以合併定執行刑為一年六月，顯屬違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑；
而數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，復分別為刑法第五十三條、第五十一條第五款所明定。
本件被告甲○○因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑六月，又因犯竊盜未遂及強姦未遂等罪案件，由臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑四月、三年，且均確定在案。
乃經台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，原裁定不依前開規定，於有期徒刑三年以上，三年十月以下，定其應執行之刑，竟定其執行刑期為有期徒刑一年六月，顯屬違法，此項裁定與科刑判決有同等之效力，案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，惟原裁定尚非不利於被告，應僅將原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 黃 一 鑫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 九 日
Ｍ
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