最高法院刑事-TPSM,88,台非,364,19991209

最高法院刑事判決 八十八年度台非字第三六四號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十八年五月二十一日第一審確定判決（八十七年度易字第五一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一一八四六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○未經許可，無故寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑拾月。

扣案改造仿轉輪手槍製造玩具槍（槍枝管制編號0000000000）壹支、改造四五手槍(槍枝管制編號0000000000)壹支，均沒收。

理 由非常上訴理由稱：「按累犯之成立，以被告受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條定有明文。

卷查原判決以被告甲○○曾於民國八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年四月，並經台灣高等法院台中分院上訴駁回確定，於八十六年四月十五日執行完畢，竟又於八十六年六月一日再犯本案槍砲彈藥刀械管制條例之罪，因以累犯論處等情。

且本案於八十八年六月十一日業經台灣台中地方法院第一審判決確定，此有台灣台中地方法院八十七年度易字第五一四號刑事判決及送達證書在卷可憑。

復查本案被告甲○○因前所犯之肅清煙毒條例案件，八十二年四月二十日經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年四月，並經台灣高等法院台中分院駁回其上訴，於八十二年六月二十九日確定，執行完畢日應為八十六年四月十五日。

惟因接續執行其違反肅清煙毒條例案件三年二月之徒刑，期滿日為八十九年三月十日，兩案刑期經合併計算後，業已於八十五年十月九日假釋付保護管束出獄。

嗣被告甲○○因於八十六年三月三十日起至八十六年四月十四日止再犯另一肅清煙毒條例案並經法院判處有期徒刑三年四月，於八十六年十二月十四日確定，而於八十七年二月十九日經法務部核准撤銷假釋，且殘餘刑期部分仍待執行。

故原肅清煙毒條例案件所判處三年四月之徒刑部分顯未執行完畢。

本案被告甲○○既未受有期徒刑之執行完畢，亦未受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免，其再犯本案有期徒刑以上之罪，依法自不得為累犯之宣告，乃原法院未予詳查被告甲○○所犯案件之執行情形，遽以累犯論處，洵有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；

其所餘刑期，亦合併計算之。

必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。

查本件被告甲○○於八十二年間曾因煙毒案，經台灣高等法院台中分院以八十二年度上訴字第一九四三號刑事判決駁回上訴，而維持第一審判處有期徒刑三年四月確定，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十二年十二月十七日簽發八十二年度執字第九○七三號執行指揮書發監執行，刑期至八十六年四月十五日屆滿。

嗣被告又因連續施用毒品罪，經台灣台中地方法院於八十三年二月十四日以八十二年度訴字第三七三八號刑事判決判處有期徒刑三年二月確定，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十三年四月九日簽發八十三年度執字第二九一三號執行指揮書發監接續前案執行，執行期滿日為八十九年三月十日。

上開二案合計有期徒刑六年六月，由台灣台中監獄併執行之。

嗣該監獄以該二徒刑依刑法第七十九條之一第一項規定合併計算最低應執行之期間已符合假釋之規定層報假釋，經法務部於八十五年九月十九日以法八十五監字第二四一七六號函核准假釋，被告於同年十月九日假釋出獄，而其未執行之餘刑，扣除監獄依法縮刑之日數後，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，須至八十九年二月二十三日始屆滿，此有台灣台中地方法院檢察署八十二年度執字第九○七三號、八十三年度執字第二九一三號、八十五年度執更字第三一○五號執行卷宗可稽。

是被告於假釋期間，復於八十五年底起至八十六年六月一日間犯本件未經許可無故寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪，上開併合執行之有期徒刑六年六月假釋所餘之刑期未屆滿，尚不能以已執行完畢論（嗣又經法務部撤銷假釋待執行）甚明，自難論以累犯。

乃原審誤認被告前開併執行之有期徒刑其中之有期徒刑三年四月已於八十六年四月十五日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條論以累犯並加重其刑，量處有期徒刑一年。

揆諸上開說明，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決撤銷，自為判決如主文所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 十七 日