最高法院刑事-TPSM,90,台上,1014,20010223

最高法院刑事判決 九十年度台上字第一○一四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 趙哲宏律師
楊淑惠律師
宋金比律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院，中華民國八十七年十月二十七日第二審判決（八十七年度上訴字第三四九號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第八六九五號、第九五五四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（即連續非法販賣化學合成麻醉藥品）部分：本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，自民國八十四年二、三月間起至八十五年七月下旬止，連續在臺南縣六甲鄉○○村○○路一七六號住處，由李三元扣上訴人使用之000000000號呼叫器或撥打0000000號電話之方式，與上訴人聯絡，約定由上訴人將安非他命帶至臺南縣新化鎮，以每一小包新臺幣（下同）一千元之代價賣給李三元，或由李三元直接赴上訴人前開住處購買，總計販賣安非他命予李三元十次。

嗣李三元於八十五年七月二十七日下午九時許，在臺南縣新化鎮○○路觀音亭外廣場攜帶安非他命一小包（毛重○‧二六公克），為警查獲，警方再依據李三元之供述，循線查獲上訴人等情，因將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（處有期徒刑五年六月），固非無見。

惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；

且事實審法院應行調查之證據，亦不以已經聲請調查者為限，苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，又非不易調查或不能調查之證據，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

經查原判決係依憑第一審共同被告李三元在警訊、偵查及第一審法院初訊中之供述及李三元於八十五年七月二十七日晚九時許，在臺南縣新化鎮○○路觀音亭外廣場為警查獲時，其身上攜帶毛重零點二六公克之白色結晶物乙包，據其供稱係購自上訴人（見警局四七五號卷第一頁背面）等證據資料，認定上訴人確有連續非法販賣安非他命予李三元之犯行。

則警方自李三元身上查獲扣案之白色結晶物，是否確為安非他命，對上訴人被訴該罪名能否成立，自有重要關係，原審就攸關上訴人犯罪能否成立之證據，未以送鑑定之方式詳予調查，即逕行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（二）共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，或經調查所得之證據資料本身不足供證明該共同被告不利於己之陳述與事實相符，即專憑此項供述作為其他共同被告犯罪事實之認定，自與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。

原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，係依憑第一審共同被告李三元在警訊、偵查及第一審法院初訊時之供述、李三元獲案後之尿液經檢驗呈安非他命陽性反應、警方在李三元身上搜獲毛重零點二六公克之白色結晶物乙包及上訴人供認其呼叫器號碼為「000000000」號、電話號碼為「0000000」號等證據資料，惟上訴人始終堅決否認曾售賣安非他命予李三元，而李三元涉犯之非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命罪，復經檢察官同案提起公訴，依行為時麻醉藥品管理條例第十三條之三：「犯第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑」之規定，李三元上開指認安非他命來源之供述，又顯然與其涉犯非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命之罪刑得否因而減輕，息息相關，故其所為不利於上訴人之供述真實性若何﹖以卷附之李三元尿液鑑定報告、其身上起出供其非法吸用之白色結晶物乙包及其結識上訴人逾二年，其知悉上訴人之呼叫器暨電話號碼等證據資料，與李三元前開不利於上訴人之供述，相互勾稽，如何足供證明李三元不利於上訴人之供述俱與事實相符﹖尚待深入探求根究明白。

以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分，有撤銷發回更審之原因。

又上訴人獲案後已供出其安非他命係購自蕭勝瑩，並因而破獲蕭勝瑩連續非法販賣化學合成麻醉藥品犯行，嗣蕭勝瑩更經原審以連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪名，判處有期徒刑五年六月確定（見原審卷第一一二頁至第一一四頁、第一二一頁），就上訴人而言，其非法販賣安非他命之行為，是否有行為時麻醉藥品管理條例第十三條之三得減輕其刑規定之適用﹖案經發回，宜一併注意，附此指明。

二、上訴駁回（即連續施用第二級毒品）部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。

上訴人被訴非法吸用安非他命部分，原判決以新法毒品危害防制條例之規定與舊法麻醉藥品管理條例相關規定比較，認新法有利於上訴人，故而依新法論上訴人以毒品危害防制條例第十條第二項連續施用第二級毒品罪名，並以上訴人經該院依職權裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，有臺灣臺南看守所附設勒戒所八十七年九月十六日南所憲衛字第一五五九－一號函送之證明書一份附卷可攷，因依同條例第二十條第二項、第三十五條第三款規定，諭知免刑。

茲查毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟仍提起上訴，顯為法所不許。

此部分上訴於法不合，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日