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最高法院刑事判決 九十年度台上字第一○一六號
上 訴 人 甲○○
被 告 乙○○
丙○○
右上訴人因自訴被告等偽造文書案件，不服臺灣高等法院花蓮分院，中華民國八十七年十二月二十四日第二審判決（八十七年度上訴字第二六八號，自訴案號：臺灣花蓮地方法院八十六年度自字第六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決以自訴意旨略稱：被告乙○○為承攬豪成建設股份有限公司（下稱豪成公司）所興建「花蓮國度」預售屋銷售業務之家承廣告股份有限公司經理，被告丙○○為該公司現場銷售人員，二人明知豪成公司建築規劃之「花蓮國度」Ｄ十三號建物一樓為停車空間，一樓前空地僅長三‧六四公尺不足以停放汽車，竟為求售得高價，而繪製內容不實之平面設計圖、平面圖、合約書總配置圖等，向上訴人即自訴人甲○○誑稱「花蓮國度」Ｄ十三號建物為各樓層均屬住宅之四層建築，一樓空地為停車位，該社區具有整體性社區規劃，每戶面臨十米路，都市大庭院，社區性警衛管理，十二坪豪華大客廳，兒童遊戲巷，讓您的孩子擁有私人游泳池，並製作不實之廣告，復在工地興建與實際建築物面積不符而故予加大之樣品屋供客戶參觀；
又提出內容經渠等變造之花蓮縣政府房屋建造執照影本取信上訴人，以詐騙引誘客戶訂約牟取不法之利益，上訴人誤以其銷售之預售屋及社區具有該廣告內容所載之品質，致陷於錯誤而與豪成公司訂立預定房地買賣契約書，因此遭受財產巨大損失，因認被告等共犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，同法第二百十六條、第二百十一條行使變造公文書等罪嫌等情，而經審理結果，認被告等被訴之犯罪，均屬不能證明，因而維持第一審法院諭知被告等均無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
惟查：（一）第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達，刑事訴訟法第三百七十二條定有明文，此項規定依同法第三百四十三條並為自訴程序所準用。
又該法條既規定第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達，刑法第六十一條所列各罪之案件，至遲應於五日前送達，依文義解釋自不包括七日或五日之本數在內。
上訴人自訴被告等共犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪及同法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書等罪案件，其中行使變造公文書罪，既非刑法第六十一條所列各罪之案件，其第一次審判期日之傳票至遲即應於七日前送達，經查原審指定民國八十七年十二月十七日為第一次審判期日，依卷附之送達證書，上訴人之代理人顧膺虎係於同年月十日收受傳票（見原審卷第一二六頁），則該第一次審判期日之傳票即非於七日前送達予上訴人，與法定猶豫期間之規定不合，自不能認上訴人已經合法傳喚，原審竟認上訴人已經合法傳喚，逕依刑事訴訟法第三百三十一條第一、二項規定，通知檢察官擔當自訴後，不待上訴人陳述而為判決，其踐行之訴訟程序，顯有違誤。
（二）第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。
上訴人於提起本件自訴之初，固指稱被告等係提出登載有誤之建造執照影本行使，因認被告等係涉犯刑法第二百十六條行使登載不實文書罪（見第一審卷第二頁），惟於第一審審判期日之前，復提出自訴補充狀，就此部分犯罪事實，改稱被告等係以影印方式變造花蓮縣政府建設局花建執字第八四三號建造執照影本後交予上訴人，因而涉犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書罪（見第一審卷第二四一頁）。
第一審乃就上訴人變更後之事實予以調查、審理（見同上卷第二七七頁），於判決理由內復以：「自訴人（即上訴人）指稱被告等於售屋現場時，向其保證宅屋外院落可供停放小客車；
及被告等刪改建造執照內容等節，因已為被告等所否認，且除同為購買戶並與豪成公司引發爭執之證人於另案中為相似之陳述外，別無其他事證以實其說」，說明上訴人此部分指訴，尚難遽信為真實。
然據原審審判筆錄之記載，審判長就事實為訊問時，竟僅問被告等：「有無提出內容虛偽不實之花蓮縣政府房屋建造執照影本以取信甲○○，以詐騙引誘客戶訂約，牟取不法利益」（見同上卷第一三三頁），對上訴人自訴被告等以影印方式變造前開建造執照之事實，並未訊問被告等，俾渠等就此得為詳細之陳述，亦未針對上開事實為證據之調查，即行宣告辯論終結，其踐行之訴訟程序，即難謂合法。
（三）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，然後綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。
故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定，如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。
上訴人於第一審即以其於台灣台北地方法院八十六年度訴字第二○一號損害賠償案件中已提出該紙經變造之建造執照影本為證，當時該案被告豪成公司對該紙建造執照影本並不爭執，並具狀辯稱該建造執照係經合法核發，並無不實情事。
被告丙○○於該案作證時，復證稱：「銷售時依公司規定都有拿建造執照給客戶看」，於法官提示該紙經變造之建造執照影本時，亦對該執照影本不爭執。
另被告乙○○於該案作證時，亦證稱：「銷售人員一定拿建築執照給客戶，建造執照上並未說明一樓是停車空間」，於法官提示該紙經變造之建造執照影本時，對之也未爭執等證據資料，證明其指訴該紙建造執照影本係丙○○變造後於銷售現場交付等情為真實，乃原判決就此竟未調查，於理由內復未說明此部分證據不足為被告等不利認定之理由，有調查未盡及理由不備之違法。
以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
又原判決維持第一審判決諭知無罪之詐欺部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
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