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最高法院刑事判決 九十年度台上字第一○二一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月六日第二
審判決（八十九年度上重訴字第一二五一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第二四三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由 本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十九年四月十六日晚間，因缺錢花用，乃攜帶其所有之西瓜刀一支，且為恐犯案時留下指紋或遭認出，並帶上藍色便帽及黑色手套，駕駛車牌號碼○○－○○○○號自用小貨車，至嘉義市○○路與○○路交岔路口附近，尋覓強劫財物對象。
至同日晚上七時二十分許，適有Ｂ女（姓名年籍詳卷）駕駛其所有日產墨綠色（起訴書誤載為白色）自用小客車（車牌號碼詳卷），欲返回其位於友孝路之住處（地址詳卷）而行經該處，上訴人即意圖為自己不法之所有，尾隨跟蹤Ｂ女至其住處樓下，見Ｂ女搭乘電梯上五樓住處後，隨即按該棟七樓公寓之五樓即Ｂ女住處對講機，向Ｂ女佯稱：伊欲搬運東西，樓下有一部日產自用小客車擋住出入，若是Ｂ女所有，則請移走云云，並隨即躲藏於電梯門旁以待Ｂ女下樓。
Ｂ女不疑有詐，攜帶前開自用小客車鑰匙搭電梯下樓，至一樓甫出電梯口外時，上訴人即從躲藏之電梯門旁衝出，自Ｂ女身後以其左手摀住Ｂ女嘴巴，右手則持前開西瓜刀抵住Ｂ女胸前與脖子之間，並令Ｂ女不得出聲，佯稱其欲躲警察，俟安全時即予放行等語，隨即強押Ｂ女搭乘電梯至該公寓頂樓後（無故侵入住宅部分，未據告訴及起訴），令Ｂ女背對伊並不得轉頭，其後並要求欲至Ｂ女五樓家中，但經Ｂ女告知於晚上八時許要上班，屆時男友將來接送，且男友有房門鑰匙等語後，上訴人始作罷，惟隨即強押Ｂ女至頂樓屋頂突出物即電梯外牆旁，並就地取用一條自屋頂突出物垂下之有線電視（俗稱第四台）電線，將Ｂ女雙手捆綁於身後，並以手套堵住嘴巴後，旋用手撫摸Ｂ女胸部及下體，後又強行脫掉Ｂ女之外、內褲（上衣未脫），並一手持前開西瓜刀架於Ｂ女背部，另手則脫自己之外、內褲（上衣未脫），適Ｂ女以舌頭將口中手套頂出，告以正逢經期，要求不要予以性侵害，上訴人仍置之不理，繼續撫摸Ｂ女下體，進而以手指插入Ｂ女之陰道內，而以性器以外之身體部位進入Ｂ女性器內之方式強制性交，並將置於Ｂ女下體之經期用衛生棉條抽出丟棄，且將其所有隨身攜帶供強制性交犯罪所用之保險套一個戴於自己之性器官上，自Ｂ女身後，以其性器進入Ｂ女性器，繼續予以強制性交，嗣復要求Ｂ女不跑不叫並令Ｂ女躺於地上後，將Ｂ女之手鬆綁，Ｂ女因無法抗拒而不敢不從，上訴人即手持前開西瓜刀以性器繼續由Ｂ女正面，進入Ｂ女性器為性交動作，不久後，將戴於其性器官上之前開保險套拿掉而繼續對Ｂ女為性交，前後共對Ｂ女強制性交約三十分鐘，惟因一直未能射精而作罷，乃要求Ｂ女將內、外褲穿好蹲於電梯外牆旁，嗣將前開保險套及包裝袋丟棄至樓下，其後又以強取Ｂ女所有前開自用小客車及車內財物之犯意，持前開西瓜刀作勢，令Ｂ女交出Ｂ女所有上開自用小客車之鑰匙，Ｂ女因無法抗拒，乃取出該自用小客車之鑰匙一支，上訴人見狀即由Ｂ女手中劫取該鑰匙，並喝令Ｂ女面向電梯外牆旁蹲著且不得出聲呼救後，旋下樓開走Ｂ女之前開自用小客車逃逸，而Ｂ女見久無動靜，始下樓返回其五樓住家，以電話報警。
上訴人於搶得前開自用小客車後，發現車內置物箱中有Ｂ女所有之金戒指一枚（重約三分三厘），乃於同日晚上八時三十分許，持往嘉義市○○路○○○號○○企業商行，變賣得款新台幣（下同）二百九十七元。
嗣於同日晚上十一時四十五分許，駕駛前開Ｂ女所有自用小客車，行經嘉義市○○路與○○路口之際，為據報而於市區攔檢之員警查獲，並於該自用小客車內，扣得其所有供犯罪用之上開西瓜刀一支、手套一雙、藍色便帽一頂及自其褲子前口袋內查獲前開金戒指變賣所得之贓款二百九十七元，再經警將其帶回Ｂ女被害現場，於前開公寓樓下查獲保險套包裝袋一個，又由警員將前開有線電視電線剪取其中一段扣案；
上訴人為警帶回嘉義市警察局第一分局刑事組後，復經警員將其所有沾有被害人血跡之內褲一條扣案等情。
係以右揭事實，業據上訴人於警訊及檢察官偵查中坦承不諱，核與被害人Ｂ女於警訊及第一審調查時指證之情節相符，並經證人即○○企業商行店員吳昭蓉於警訊及第一審調查時證述明確。
復有被害報告單一份、保管書二份、金飾來源證明書一份及○○企業商行金飾買入登記簿節影本一份附於警卷、現場相片二十張附於第一審卷可稽，且有西瓜刀一支、手套一雙、藍色便帽一頂、保險套包裝袋一個、有線電視電線一條（一段）、內褲一條及前開金戒指變賣所得之贓款二百九十七元等，扣案可資佐證。
此外，被害人之內褲及被害人陰道分泌物經以棉棒採取之檢體，送請鑑定結果，認其精子細胞層ＤＮＡ與上訴人血液ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相符，並有內政部警政署刑事警察局八十九年五月十九日（八九）刑醫字第○○○○○號鑑驗書一份附於第一審卷可憑，堪認上訴人於警訊及檢察官偵查中之上開自白合於事實，足以採信。
為其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人辯稱：伊與被害人認識許久，平日經常以被害人前開自用小客車接送被害人上下班，發生性交行為係被害人出於自願，並無持西瓜刀強制之情事；
伊於八十九年三月一日至八十九年四月十日之間，即曾三次駕駛被害人前開自用小客車載被害人至○○汽車旅館休息；
又被害人前開自用小客車，平日即借由伊使用；
案發當日，伊在車內發現以前送給被害人之金戒指，未經被害人同意即予出售，縱有不是，亦非強劫；
至警員及檢察官固未對伊刑求逼供，惟於製作筆錄時，伊係依警員及檢察官之意思陳述，並不知供述內容，警局及檢察官之偵訊筆錄均不實在等語，認係卸責之詞，不足採信。
而以上訴人聲請傳訊之證人葉○傑、王○宗（原判決誤載為王○宗）、簡○美、蔡○良、焦○清等人之證言，或係迴護上訴人之陳述，或不足為有利於上訴人之證明，均非可取。
亦已依據證人即嘉義市警察局第一分局北興派出所副主管施○傑、警員侯○域、徐○信、上開分局刑事組警員高○楷及上訴人於偵查中選任之辯護人劉榮治律師等人之證言，暨第一審法院當庭播放上訴人警訊錄音帶之勘驗結果，詳予指駁及說明。
並敘明上訴人強制以性器及性器以外之其他身體部位進入被害人之性器，縱未射精，仍應認其強制性交之犯行已達既遂之程度。
上訴人利用實施強劫被害人之時機，而對被害人強制性交，兩者有所關聯，所為係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強制性交罪。
至上訴人於前揭時、地，妨害被害人行動自由部分，為強劫而強制性交著手實施行為之一部分，應包括於強劫而強制性交之犯行中，不另論罪。
又上訴人以性器及手指進入被害人之性器而對被害人強制性交，其舉動雖有多次，惟係以單一之犯意接續進行，欲達其滿足性慾之繼續動作，不生連續犯之問題。
復以上訴人尚無前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，且行為時年僅十九歲，思慮較欠周全，一時衝動，致罹刑章，而犯罪所得非鉅，且未圖加害被害人之生命法益，足見人性尚未完全泯滅，如依法定刑而處以死刑，尚嫌過重，衡情顯可憫恕，酌依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
因認第一審判決援引前開法條及懲治盜匪條例第八條，刑法第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，並審酌上訴人犯罪之一切情狀，論上訴人以強劫而強制性交罪，量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身。
扣案之西瓜刀一支、手套一雙、藍色便帽一頂、保險套包裝袋一個，均屬上訴人所有，且係供其犯罪所用之物，業據上訴人供述在卷，併予諭知沒收。
至前開被害人所有自用小客車一部（含鑰匙）與金戒指一枚，雖為上訴人犯本件盜匪罪所得之財物，然因業據嘉義市警察局第一分局發還被害人，有保管書二份在卷足憑，爰不另為發還被害人之諭知；
又上訴人變賣前開金戒指所得之贓款二百九十七元，亦因被害人業將前開金戒指領回，該贓款當由○○企業商行依法另行取回，毋庸再為抵償被害人或沒收之宣告。
為無不合，予以維持，駁回上訴人及公訴人在第二審之上訴。
經核於法尚無違誤。
上訴意旨略稱：原審未對上訴人及被害人作測謊鑑定，且未依上訴人之聲請，傳訊證人李○修、蕭○霖、黃○寬、王○雄、楊○詳等人，以查明上訴人確與被害人認識，及被害人於案發後，曾向上訴人索取巨額賠償費等情，復未說明無須調查之理由，顯非適法云云。
惟查調查證據，應否實施測謊鑑定，法院本有審酌情形自由裁量之權；
至被害人是否曾向上訴人索賠，與上訴人應否成立本件罪責，並無關聯；
又上訴人所為：伊與被害人認識，曾相偕至○○汽車旅館休息等辯解，及其為證明上開辯解而舉之證人葉○傑、王○宗、簡○美、蔡○良、焦○清等人所為之證言，業經原判決闡述其不足採信或不能據為有利於上訴人之認定之心證理由，而其取捨證據、判斷事實，核與經驗法則、論理法則又無違背，是原審縱未再行傳訊上訴人聲請傳喚之其餘證人，或實施測謊鑑定，復未說明無須調查或鑑定之理由，顯然於判決之結果並無影響，上訴意旨執此指摘，尚非可取。
至其餘上訴意旨，徒憑己見，就原判決已明白論斷之事項及其採證認事職權之適法行使，漫事爭執，亦無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
Ｍ
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