設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第一○三五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月十五日第二審
更審判決（八十七年度上更㈠字第四六七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第一○○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○非法持有具有殺傷力之仿德製掌心雷手槍乙支及供該手槍使用具有殺傷力之子彈二顆，於民國八十五年三月三十一日凌晨二時許，在台北市○○路○段四○一巷三十六號紅娘ＫＴＶ酒店三○二室內，與友人林聖賢及王介煇等人飲酒作樂。
嗣因故發生爭執，上訴人與綽號「小志」成年男子共同基於殺人之犯意，先由綽號「小志」者持上述手槍射殺王介煇頭部未中，再由上訴人持該槍向王介煇射擊乙發，致王介煇左大腿受槍傷，送醫急救始免罹難。
上訴人即將手槍交由林聖賢保管並寄藏於台北市○○○路十二巷九－一號五樓住處內，於八十五年五月十日下午三時三十分許為警查獲，並扣得該槍枝等情。
因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同殺人未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。
若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；
或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。
上訴人非法持有具殺傷力之仿德製掌心雷手槍及具殺傷力之子彈之始，是否係意圖供殺被害人之用，原判決並未於事實欄明確認定、記載，遽以上訴人所犯非法持有槍、彈罪與殺人未遂罪，有方法結果之牽連關係，而從一重之殺人未遂罪處斷，顯有可議。
㈡、被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。
被害人王介煇於警訊時雖稱上訴人有持槍向其射擊，但當時係依警方提供上訴人之相片影本憑以指認；
被害人於第一審及原審法院固亦曾指稱上訴人持槍行兇，但當時上訴人均未出庭，非當面指認（見第一審卷第五十九頁背面，原審法院上訴字卷第十九頁背面、上更㈠字卷第十九頁背面）。
而被害人當面指認時，則均無法確切指證係上訴人開槍（見第一審卷第一○○頁背面，原審法院上更㈠字卷第四十九頁背面、第五十頁），甚且於原審供稱上訴人不像開槍之人，因開槍者其看過等語（見原審法院上更㈠字卷第五十頁）。
其前後供述不一，非無瑕疵，能否僅憑警訊時指認上訴人之相片影本，認被害人之指認無誤，即非無研求餘地。
原審未調查其他證據，以察被害人之指述是否與事實相符，遽為不利上訴人之認定，難認適法。
㈢、原判決以上訴人所犯刑法第一百八十七條及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之二罪，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，而適用刑法第五十五條規定從一重處斷。
惟查修正前槍砲彈藥刀械管制條例並無特別適用刑法之規定，自應引用刑法第十一條條文，原判決未引用該條文，亦有未合。
上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
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